人身危险性的特征和现实表征

李宇先


人身危险性研究之一

【《人民法院报》编者按】人身危险性理论的研究，不仅可从犯罪学的角度为预防犯罪以及刑事立法提供指导，更可从刑罚学的角度为量刑提供指导。其涉及面较广，也很复杂，本版将连续３期刊登与刑事实践较为密切相关的研讨文章，以期对刑事审判有所裨益。


所谓人身危险性，一般是指行为人实施犯罪的可能性和再次犯罪可能性。因此?人身危险性的特征主要有以下特征：１．再犯可能性是人身危险性的内容，初犯可能性是对人身危险性概念的补充和完善，两者都能体现人身危险性理论的存在价值。２．人身危险性是一种现实可能性。首先，人身危险性属于未然的领域，是犯罪的可能性，而非现实性。其次，人身危险性不是一种抽象可能性，而是现实可能性。这种现实可能性并非凭空想像，而是有其现实基础，是对行为人的个人情况和其他因素经过判断、分析而得出的结论。虽然人身危险性具有随机性和难预测性，从而使得人身危险性难以准确预测。但是，难以预测并不等于不能预测。人身危险性也同其他事物一样，是一种客观存在，有其产生、发展、变化的规律。只要我们对行为人的个人情况予以客观、全面、科学的考察，细致、认真、仔细地分析，对其将来的犯罪可能性有无、大小，是可作出基本准确的评价的。３．从潜在主体上讲，人身危险性存在于有前科和虽然无前科但是具有犯罪倾向的人。不仅包括已经实施过犯罪的人，而且包括无刑事责任能力人、限制刑事责任人以及没有实施过犯罪行为的人。无刑事责任能力、限制刑事责任能力与没有实施犯罪行为人的人身危险性是有区别的。无刑事责任能力人、限制刑事责任能力人可能实施了一定的行为，且这种行为具有相当的社会危害性，由于其未达到负刑事责任的年龄或者不具有完全辨认和控制自己行为的能力，不符犯罪构成的主体要件而不负责刑事责任。但是其实施了严重社会危害性的行为是客观存在的。而没有实施犯罪行为的人，是以没有实施严重危害社会的行为为前提的。４．从存在的根据上讲，人身危险性以行为人的特定人格为基础。在人格形成中，由于人具有相对的自由意志，因而自身会对其进行刑法意义上的主观评价。人格形成后，会表现为对现实稳定的态度和与之相适应的习惯化的行为模式，在特定的环境下会实施特定的行为。人身危险性正是建立在行为人犯罪倾向人格基础上。行为人反社会人格对人身危险性的形成和存在起着决定性的作用，而且两者的大小成正比关系，人格中反社会倾向越大，人身危险性就越大，反之，则越小。５．从表现形式上讲，人身危险性是对犯罪倾向性人格的否定性刑法评价。犯罪倾向性人格为人身危险性的刑法评价奠定了基础。犯罪倾向性人格有危害社会的可能性，当然会受到社会的批判、谴责和禁止。对人身危险给予刑法上的否定性评价，实质上是通过社会环境影响自由意志的过程，也就是削弱甚至是消灭犯罪倾向人格的过程。当然，对行为人采取强制手段（刑罚）进行教育改造，强制行为人改变犯罪倾向性的人格，必须建立在人身危险性现实化了的已然之罪上，未然之犯罪可能是不应受刑罚惩罚的。６．从发展过程来看，人身危险性具有稳定性、连续性和可变性。人身危险性一经形成，一般会长期存在，这是人格具有稳定性的原因。另一方面，人身危险性又具有可变性。犯罪倾向性人格形成原因是复杂的、多方面的，有主观的、有客观的、有内在的、也有外部的。这些因素的削弱、消失或者增强，都会在一定程度上影响人的相对自由意志，继而使人身危险性发生一定的改变。一般说来，人身危险性的改变会出现三种情形：一是加强，如累犯、惯犯；二是减弱；三是消灭。

在我国刑事法律中，多处出现了社会危险性的概念?这种“社会危险性”是指行为人危害社会的可能性，“不致再危害社会”是指行为人不再有危害社会的可能性。从这种意义上讲，社会危险性与人身危险性属同一范畴，只是两者的侧重点不同而已。人身危险性侧重于行为人，即危害社会的主体，社会危险性侧重于危害的对象，即社会。由于人身危险性作为一种犯罪倾向，犯罪可能，构成了对社会的威胁，因此亦称之为“社会危险性”。此外，在我国，主观恶性被认为是一种道德谴责，是犯罪人通过犯罪所表现出来的蔑视社会的思想意识，因而应受国家的非难和谴责。主观恶性从其内部结构而言是心理事实与社会规范的统一，是犯罪人主观上所具有的某种属性，这种属性是建立在犯罪人的主观心理状态之上，犯罪心理即罪过形式是判断主观恶性的关键性因素。主观恶性与人身危险性有着质的不同，不可混为一谈。人身危险性不但包括已经实施过犯罪的人，还包括无刑事能力人、限制刑事责任的人和没有实施过犯罪的行为的人。同时?人身危险性属未然之罪的范畴，立足犯罪人的过去而对将来作出预测。而主观恶性的重心在于评定过去，具有实然性而不针对未来。再者?人身危险性是一种初犯可能和再犯倾向，其评定依据除行为外，还包括个人情况、犯罪后的表现等。主观恶性是对犯罪人犯罪行为所表现出来的内在恶劣品质的一种谴责，以犯罪人的主观方面为主要评定依据。最后?人身危险性是认定刑事责任大小和刑罚轻重的根据。而主观恶性是犯罪论的范畴，是犯罪构成的主观因素。通常所说的犯罪构成的主客观统一，也可以说是社会危害性和主观恶性的统一。但是也要看到，人身危险性与主观恶性又有着密切的联系，主观恶性虽然外化为已然之犯罪行为，然而它在一定程度上也能说明人身危险性的大小。人身危险性与主观恶性存在正比关系，行为人的人身危险性大的，其主观恶性也大，行为人的人身危险性小的，其主观恶性相对也小。

在日常生活中，人们常常会听到有人说“这个人有犯罪倾向”。这个“有犯罪倾向”就是一个经过分析判断后得出的结论，而这个结论则是建立在“这个人”外在表现的现实表征的基础之上的。人身危险性的现实表征就是预示、表现、反映、决定和影响行为人人身危险性有无及其程度的各种既存的主客观事实情况，是人们判断人身危险性状况的表层征象。人身危险性的表征虽然是由一系列因素组合而成，但是这些因素是反映人身危险性的有无、大小，是人身危险性的外部表现形式。

笔者认为，作为人身危险性表征的个人情况与通常所说的个人情况不尽完全相同，从外延上讲，通常所说的个人情况比人身危险性的表征要宽泛，有些情况是行为人的个人情况，但是不是反映人身危险性的内容，当然也就不能看作是人身危险性的表征。作为人身危险性表征的个人情况以表现、反映人身危险性为基础。不能表现或反映人身危险性有无、大小的个人情况，不属人身危险性表征范畴。这并不是说直接反映行为人反社会倾向的个人情况才能是人身危险性的表征。一些中性特性的个人情况本身并不具有“反社会”性，但是与行为个体结合后间接体现反社会倾向的，理应包含在内。比如一个人的姓名，其本身只是一个人的代号，但是如果放在家族矛盾冲突中，姓名就体现出一种倾向性。这也同时说明，人身危险性的表征是一个动态的概念，具体在每个人中所包含的内容并不完全一致。因此，从犯罪形成过程的角度来认识人身危险性的表征，更显得逻辑性较强，条理较清楚。主要有以下四方面：１．平时情况。个人基本情况指行为人准备或者预备实施犯罪之前的个人基本特征。可分为三方面内容：一是生理状况，包括性别、年龄、身体状况、生理特征等。二是心理和思想情况，包括性格特征、爱好习惯、人格气质、文化知识、道德观念、政治思想等。三是社会关系情况，包括婚姻家庭、亲戚朋友、职业经历、经济状况和社会环境等。２．犯前情况。这里主要指导行为人准备实施犯罪到开始实施犯罪这一段时间的情况。包括犯罪动机、犯罪目的、犯罪起因以及犯罪的罪过形式等。犯罪前表现出的内心世界和心理活动直接体现人身危险性，对人身危险性的大小具有重要作用。３．犯中情况。犯中情况指的是行为人犯罪过程中的表现，也是人身危险性的重要表征之一。犯中情况主要包括犯罪行为，犯罪性质，犯罪的手段、方式、时间、地点、对象，犯罪的中止、未遂、既遂，犯罪后果等等。犯中情况同样很大程度地反映行为的人身危险性的大小。４．犯后情况。犯后情况指的是行为人犯罪后的表现。包括认罪悔罪态度。行为人对所犯罪行为的性质及其后果有一定认识，并对其行为给国家、集体或者他人造成的损害后果有痛苦感，其人身危险性相对较小。有的犯罪后不仅没有悔恨之意，相反以此为荣，其人身危险相对较大。更有甚者，隐匿罪行、杀人灭口、畏罪潜逃、抗拒逮捕、嫁祸于人等，这种人的人身危险性比较而言更大。



对“香港基本法23条立法风波”的法伦理学分析

梁剑兵 辽宁师范大学政法学院法学副教授


内容摘要：“香港基本法23条立法事件”虽然尚未结束，但却已经为我们提供了宝贵的法制理论资源。在价值多元的社会里，基本的政治和法律伦理规则必须同时合乎理性的正面和侧面，也必须具有合法性。在国家意志和人民意志之间，必须建立双向互动的价值追求整合平台——以法为教，以吏为师。国家应该以客观理性和法律筛选伦理，而不是以伦理决定客观理性和法律；用法律来建设和引导伦理，而不是用伦理来实施法律和改变秩序！

关键词；国家意志，人民意志，伦理，法律，价值追求与整合

随着董建华先生宣布香港基本法第23条立法草案“二读押后”，发生在香港的“对基本法23条立法”事件就暂时告一个段落了。这样一个法案，在将来会不会得到港人的认可并且在香港立法会“三读”通过，笔者无法预测，也无意进行预测。笔者只是觉得，对这样一个也许对中国未来法制现代化会产生巨大影响的事件，法伦理学不可以轻易的放过。我们必须从其中总结出一些有益于国家未来发展和社会进步的新理念和新思维，以便于大家先认可然而后认同之，为今后中国的立法提供出一些新的立法原则和初始规则，进而对国家和对人民均产生双重的教导意义，乃是法伦理学不可推卸的义务。笔者冒昧作如下归纳，企为引玉之砖。

首先：己欲，勿施于人。传统的儒家伦理观念认为“己所不欲，勿施于人”，也就是说：凡是自己不喜欢的，也不能强迫他人喜欢。这种伦理规则得以成立的的大前提是：凡是自己喜欢的，他人也喜欢；凡是自己不喜欢的，他人也不喜欢。用价值哲学的话来说，在价值评价标准相同的主体之间，该伦理规则是合乎理性的，因而也是合法的。但是，这规则如果实施于价值评价标准不相同的主体之间，则是不合乎理性的，因而也是不合法的。理由很简单：自己喜欢吃狗肉的人，是不应该认为所有的其他人也和自己一样爱吃狗肉的！所以，在专制社会中所形成的这一伦理规则，是建立在“思想统一”的思想专制主义基础上的，因而不仅仅是片面的，甚至往往成为国家无视个体和他人价值的最合理解释工具。
在现代社会，该规则虽然因为其合乎理性的基本正面（例如狗肉不仅可食且对健康有益）而仍然具有一定的合法性。但是，如果国家将此规则的附随规则“己欲，则施于人”运用于价值追求不同的其他国家或者本国国民，就会变成一种非法的伦理侵略。所以，我们应该在价值多元的现代社会里依照理性的多面性，对这一规则进行改造和补充，使之不仅仅合乎理性的正面，也合乎理性的侧面（例如豢养宠物狗的人在感情上拒绝将狗肉作为食物），进而增加其合法性。通俗的讲：国家喜欢的，民众如果不喜欢，国家就应该坚决的实施“己欲，勿施于人”主义！或者更坚决的建立一个与此规则相适应的附随规则“己所不欲，则施于己”，这其中的理性根据很简单：国家的一切权力属于人民！国家必须接受人民意志为自己的最高意志，国家不能将国家本身的意志和人民意志完全等同起来，并且认为在任何情况下都可以用国家意志代替人民意志。
其次：民可，使由之；不可，使知之。中国向来有政治伦理上的民本主义传统，笔者也坚定不移的相信眼下作为国家化身的政府是民本主义的坚定信仰者，我们从执政的中国共产党所提出的“三个代表”理论中的“代表最广大人民群众利益”就不难发现这一伦理传统的光辉。但是，在中国古代专制社会中，民本主义是建立在“民可使由之，不可使知之。”的愚民理论基础上的。在古代国家看来，民众是国家的基本要素，但是民众也是愚昧无知的，尤其是当国家的价值追求和民众的价值追求发生矛盾的时候，民众往往成为国家和社会稳定的破坏者，最后也破坏了民众自己的价值追求。因此，古代国家必须将民众的价值追求统一到国家的价值追求之下，为实现这一目的，作为国家化身的君王或者政府就应该以“牧羊人”的身份自居，而民众就是“羊群”。“牧羊人”应该驱使着“羊群”去寻找甘美丰腴的水草，便是一切古代国家民本主义者的基本理想。
在现代社会，这种建立在国家和人民的价值追求不一致前提下的民本主义仍然是合乎客观理性的，因而也具有基本的合法性。比如国家追求国家安全，人民追求社会的自由稳定。而欲求社会稳定和自由，前提是国家安全的实现。但是，如果我们以此客观理性为根据，进而推导出“人民追求的社会自由和稳定价值”应该服从“国家追求的国家安全价值”便是错误的。原因也很简单：“国家安全”和“人民自由稳定”相比较，前者是手段，后者是目的；或者换一句话说：“国家安全”只是工具价值，而“人民自由和稳定”才是终极的目标价值。所以，法伦理学认为，必须对传统的民本主义伦理观念下的“民可使由之，不可使知之”进行改造，使其具有以下两个相辅相成的基本理解：（一）、民可，使由之；不可，使知之。通俗的讲，如果民众喜欢自由和稳定，国家便应该舍弃自己的既定政策，用法律制度的基本程序来满足民众的愿望；如果民众盲目的认为国家的既定政策危害社会的自由和稳定，只顾及眼前自由，却忽视了长远的国家安全对自由的保障作用，国家就应该在理性的原则下设法教育民众，使民众逐步改变其价值追求。（二）、民，可使由之；不，可使知之。通俗的讲，民众与政府的关系，如同股东与董事会和总经理的关系。凡是民众追求的，政府必须代表国家顺应民意制定政策并执行之；凡是民众反对的，政府必须代表国家通过民主程序和舆论渠道了解民意，下情必须尽快上达，使国家逐步改变其价值追求，免得政府因不了解民意而盲目制定政策，进而损害政府的权威和管理社会的能力，从而使社会陷于混乱，人民失去自由和稳定。在以上的两个基本理解中，“（一）”表明的是政府对待民众的基本伦理规则；“（二）”表明的是民众对待政府的基本伦理规则，两者具有同等的价值。
再次：以法为教，以吏为师。虽然在贤明政府的领导下，国家意志在大多数情况下都是符合人民意志的，但是仍然难免二者相互冲突的情形发生，这次“香港基本法23条事件”便是这种意志冲突的一个实证。另外，还有一个国家意志符合人民意志的实证也发生在香港基本法领域内，那便是“全国人大常委会对香港基本法进行解释”事件。这两个事件虽然很偶然的都发生在香港基本法的具体条文上，但是却具有截然不同的事件根源：前次事件错在人民，因为人民在将自己的意志转化为法律的过程中不严谨，致使基本法第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项出现了不应该出现的法律漏洞，没有完整表达人民意志，从而被企图破坏香港社会自由和稳定的势力所利用，所幸的是全国人大常委会（广义上的政府）应香港政府的要求及时采取了立法措施，以国家的意志弥补和纠正了这一漏洞，保证了香港社会的自由和稳定。后一个事件错在国家，在香港经济不景气、失业的人比较多和人民生活困难的背景下，国家和香港特区政府不合时宜的推出保障国家安全的政治性极强的《国家安全（立法条文）条例草案》，且有关具体条款的表述容易导致“后非典”时期比较敏感的香港社会的争议。所以国家的意志便被人民的意志所否定，其原因仍然是价值追求的不一致。人民追求的是发展经济，改善民生，纾解民困，稳定社会，吸引外资，促进经济发展；而国家则主要追求国家安全方面的法制完善，虽然二者的立场都是合乎政治伦理的，但是，政府方面似乎颠倒了两种价值追求的相互关系。所幸的是，政府方面也很及时的发现了自己的错误，所以香港特区行政长官董建华先生才发表声明宣布：“港府行政会议特别会议决定将《国家安全(立法条文)条例草案》押后恢复二读，并在未来一段时间加强向市民解释修订案内容。” 从而为香港社会的自由和稳定奠定了法律立法程序意义上的保障
可以说，以上两个实证的事件都是我国法制现代化历程中最为珍贵的资源。因为，这两个事件给我们提供了一个宝贵的先例，为我们如何解决国家意志和人民意志不一致的问题，以及如何使用平等互动的机制在国家与人民之间整合价值追求问题，建立了一个极其具有法伦理价值的方法和技术平台，那就是“以法为教，以吏为师”。这虽然是中国古代法家的学说，但是在今天却具有极其重要的法制理论价值和实践价值。简单的说：（一）、以法为教。“香港基本法23条事件”告诉我们：民众应该、也只能够以法律的方法（例如依法申请的集会游行和示威、被法律保障的舆论自由等）去说服和教育国家，使国家尤其是国家的化身——政府极其官吏时刻牢记将国家意志隶属在人民意志之下，以人民的价值追求为国家的价值追求的目的。（二）、以吏为师。“全国人大常委会对香港基本法进行解释事件”告诉我们：国家应该以从人民当中选拔上来的德才俱备且有政治远见的官吏为教师，去说服和教育人民不要盲从，而应该按照合乎现代法制伦理的法律制度和理性表达自己的意志，并且正确、科学和严谨的将人民意志表述在法律条文中。避免出现类似于纳粹德国和中国的“文化大革命”那样的以破坏社会自由和稳定为目的的“人民意志”。在这样的平台被建立并且转化为我们国家人民的生活方式以后，我们这个国家的法制现代化便指日可待了。

最后：治大国若烹小鲜。我国先哲老子从其自然主义哲学出发，在政治上极力推崇“无为而治”，提出了“治大国若烹小鲜”的著名论断。但是，老子提倡“无为而治”的用意不是要求国家无所事事，而是反对国家意志的恣意忘为。所以，治理大国（并非“小国寡民”）如同煎炸小鱼儿一样，不可用“国家意志”的铲子去任意的搅动“人民意志”。所以，国家为政，以不扰民和不多事为原则。在政治上具有强烈特征的香港基本法第23条在香港的有关立法活动，是比较容易与香港社会的英国式自由和法制传统发生“过敏反应”的一件大事，切不可操之过急。社会里的秩序关系，打深处就有自然练就的一环扣一环的机制，盘根错节，牵一发而动全身。国家和政府虽然可以主观地发号施令乃至用暴力强制，但是，所谓“道高一尺、魔高一丈”，原有的秩序会顽强的抵抗从而造成法制和社会混乱，反而不利于国家意志的实现。国家应该相信随着社会的发展和社会秩序自身的变化，人民固有的传统和价值追求都会发生变化，当“安全重于自由”的价值理念被人民接受的时候，有关法案的通过便是自然而然的“国家意志”和“人民意志”的统一之时。而在这之前，国家应该下大力气做的事情就是：以客观理性和法律筛选伦理，而不是以伦理决定客观理性和法律；用法律来建设和引导伦理，而不是用伦理来实施法律和改变秩序！并以此次事件为开端，为今后中国的法制现代化创立一些新的初始规则和法律实现方法，则国家和人民幸甚！