“大浦事件”与检察官起诉裁量权

2000年12月18日 15:21 龙宗智

　　日本大正3年（1914年），时任大隈重信内阁农商大臣的大浦兼武，为使内阁提出的增设自卫队师团及建造军舰法案能在国会审议时顺利通过，通过当时众议院秘书处秘书长林田龟太郎收买在野党议员。案发后，检察机关以贿赂罪嫌疑实施侦查。当时已转任内政部长的大浦在法务部长尾崎等人的劝说之下，决定辞去所有公职，并立誓今后绝不参与政治，退隐江湖。检察官侦查终结后，对大浦予以不起诉处分。而相对从犯林田龟太郎及受贿议员等19人均被起诉，并被判决有罪。

　　鉴于大浦确已构成行贿犯罪，且事实清楚，检察官适用起诉裁量权作出的这一处分，招致舆论抨击，称检察机关“纵放吞舟之鱼”，致使“法律权威坠地”，等等。

　　根据法务部长尾崎的公开说明，检察官对大浦不起诉的理由，主要有以下几点：第一，基于刑事政策贯彻的需要。大浦本人于事件后采取自行断绝其政治生命的自处置方式，表示其有悔悟之心，不仅无再犯之虞，而且具有向政界立下范例的意义，因而具有一般预防之效果，事实上与已受严厉制裁并无太大区别，故无追诉必要。此时若对大浦再科处刑罚，应属刑罚权的滥用。第二，基于道义上的理由。大浦的这种应对方式，与不待法律制裁即行自戕之武士相当，道义上值得肯定。第三，具有法制上的根据。起诉裁量在刑诉法中虽无明文规定，却系司法运作过程中长期实行的惯例，已经形成制度，本案亦属适于起诉裁量之案例，因此系合法处分。

　　对法务部长的解释，有赞成和反对的不同意见，法学界也展开了关于大浦事件的处置与检察官自由裁量权的激烈争论。以牧野英一为代表的一批法学家支持起诉便宜主义以及检察官对大浦事件的处理。他们强调刑事政策的应用，认为检察官的起诉裁量，“无论是从刑法的社会防卫功能，实质的违法性思想，公诉时效的立法精神，微罪不检举政策取得的成绩，以及对检察官的信赖性等方面，都可以加以论证”。而对大浦事件的处理，从某种意义上讲，是属于“超越了刑事政策的国家最高政策的范畴”。而以富田山寿为首的一批法学家则坚守起诉法定主义立场。强调贯彻法制原则实行有罪必究，认为超出微罪不检举范围的起诉裁量主义容易被政治势力所利用，作为政治权威人物等逃避法律追究的工具，因此不能以所谓最高的国家政策为由而适用起诉裁量权。

　　追溯渊源，日本明治时代的治罪法（1880年）及刑事诉讼法（1890年）确无检察官裁量起诉的规定，而在学说上也是以起诉法定主义主导。但自明治18年（1885年）起，政府因苦于执行短期自由刑等带来的监狱经费的膨胀，即有意鼓励所属的检察机关对轻微犯罪予以不起诉处分（微罪不检举）。而后这项政策逐渐强化，到明治30年后，更直接以法务大臣训令的形式，作出实施“微罪不检举”的指示。到明治38年，刑法增设执行犹豫（缓刑）制度，检察实务上进一步采取对可能由法院适用缓刑的案件检察方面作出不起诉处分的具体方针，裁量不起诉的范围逐渐扩大。到大正元年（1911年），不起诉率已达50．3％，其中裁量不起诉所占比率达24．6％。此时，检察官裁量不起诉已经不限于“微罪不检举”，对一部分非轻微案件也开始积极地依职权作出裁量不起诉处分，如上述对大浦涉嫌行贿的处理。

　　由“微罪不检举”到更为广泛的起诉斟酌，这种不起诉处分的“质变”，引起了舆论的非议，也招致了法学界主张“起诉法定主义”者的强烈批评。然而，检察机关巧妙地摆脱舆论及学界的批评，并以大浦事件作为扩大并在法律上确立起诉裁量权的契机。而政府方面也支持起诉便宜主义的发展，并在修改刑诉法的提案中，明确主张全面采用“起诉便宜主义”。大正11年（1922年），日本帝国议会审议通过修改后的刑事诉讼法，其中第279条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇以及犯罪之情状、犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。”这一规定赋予检察官在起诉问题上充分的斟酌处置权，全面贯彻了起诉便宜主义（1949年施行的日本现行刑诉法第248条，在“犯罪之情状”前增加了“犯罪的轻重”，意在对检察官自由裁量权略作限制，这一条款可谓当今起诉便宜主义具有经典意义的法律表述）。而在立法当年（大正11年），不起诉率为69．1％，其中裁量不起诉之比率达53％，裁量不起诉率竟超越了起诉率。

　　大浦事件的发生，对于日本起诉便宜主义的立法化，起了重要的推动作用。

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会令

第25号


《关于修改<证券公司债券管理暂行办法>的决定》已经2004年 10月15日中国证券监督管理委员会第119次主席办公会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。






主 席 尚 福 林


二○○四年十月十八日



关于修改《证券公司债券管理暂行办法》的决定

一、删去第七条第三项。
二、第十二条第二款修改为：“公开发行债券的担保金额应不少于债券本息的总额。定向发行债券的担保金额原则上不少于债券本息的百分之五十，担保金额不足百分之五十或者未提供担保定向发行债券的，应当在发行和转让时向投资者作特别风险提示，并由投资者签字。”
三、第二十三条修改为：“债券的期限最短为一年。”
四、第二十六条第（二）项修改为“实际发行债券的面值不少于5千万元”。
本决定自2004年10月18日起施行。
《证券公司债券管理暂行办法》根据本决定作相应的修改，重新公布。





证券公司债券管理暂行办法

（2003年8月29日中国证券监督管理委员会第43次主席办公会议审议通过，根据2004年10月15日中国证券监督管理委员会《关于修改<证券公司债券管理暂行办法>的决定》修订）


第一章 总 则

第一条 为规范证券公司债券的发行和转让行为，保护债券持有人的合法权益，根据《公司法》、《证券法》及有关法律、行政法规的规定，制定本办法。
第二条 本办法所称证券公司债券是指证券公司依法发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。
证券公司发行债券适用本办法，但发行可转换公司债券的除外。
第三条 中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）依法对证券公司债券的发行和转让行为进行监督管理。
第四条 证券公司发行债券必须符合本办法规定的条件，并报经中国证监会批准。未经批准不得擅自发行或变相发行债券。
第五条 证券公司债券经批准可以向社会公开发行，也可以向合格投资者定向发行。
定向发行的债券不得公开发行或者变相公开发行。
第六条 发行债券的证券公司（以下简称“发行人”）应当制定到期还本付息的有效措施，保护债券持有人的合法权益。

第二章 发行与承销

第七条 证券公司公开发行债券，除应当符合《公司法》规定的条件外，还应当符合下列要求：
（一） 发行人为综合类证券公司；
（二） 最近一期期末经审计的净资产不低于10亿元；
（三） 各项风险监控指标符合中国证监会的有关规定；
（四） 最近两年内未发生重大违法违规行为；
（五） 具有健全的股东会、董事会运作机制及有效的内部管理制度，具备适当的业务隔离和内部控制技术支持系统；
（六） 资产未被具有实际控制权的自然人、法人或其他组织及其关联人占用；
（七） 中国证监会规定的其他条件。
第八条 证券公司定向发行债券，除应当符合《公司法》规定的条件外，还应当符合前条第（四）、（五）、（六）、（七）、（八）项规定的要求，且最近一期期末经审计的净资产不低于5亿元。
第九条 定向发行的债券只能向合格投资者发行。合格投资者是指自行判断具备投资债券的独立分析能力和风险承受能力，且符合下列条件的投资者：
（一） 依法设立的法人或投资组织；
（二） 按照规定和章程可从事债券投资；
（三） 注册资本在1000万元以上或者经审计的净资产在2000万元以上。
第十条 发行债券募集的资金应当有确定的用途和相应的使用计划及管理制度。募集资金的使用应当符合法律法规和中国证监会的有关规定，不得用于禁止性的业务和行为。
第十一条 发行人应当聘请证券资信评级机构对本期债券进行信用评级并对跟踪评级做出安排。
证券资信评级机构对评级结果的客观、公正和及时性承担责任。信用评级报告的内容和格式应当符合有关规定。
第十二条 发行人应当为债券的发行提供担保。为债券的发行提供保证的，保证人应当具有代为清偿债务的能力，保证应当是连带责任保证；为债券的发行提供抵押或质押的，抵押或质押的财产应当由具备资格的资产评估机构进行评估。
公开发行债券的担保金额应不少于债券本息的总额。定向发行债券的担保金额原则上不少于债券本息的百分之五十，担保金额不足百分之五十或者未提供担保定向发行债券的，应当在发行和转让时向投资者作特别风险提示，并由投资者签字。
第十三条 发行人应当为债券持有人聘请债权代理人。聘请债权代理人应当订立债权代理协议，明确发行人、债券持有人及债权代理人之间的权利义务及违约责任。
发行人应当在募集说明书中明确约定，投资者认购本期债券视作同意债权代理协议。
发行人可聘请信托投资公司、基金管理公司、证券公司、律师事务所、证券投资咨询机构等机构担任债权代理人。
第十四条 发行人应当聘请律师事务所参照中国证监会证券发行的有关规定出具法律意见书和律师工作报告。
律师应当针对债券的特点，重点对债券的发行条件、发行方案、发行条款、担保、信用评级、专项偿债账户、债权代理人、债券持有人会议等，明确发表法律意见。
第十五条 发行人应当聘请有主承销商资格的证券公司组织债券的承销。定向发行的债券，经中国证监会批准可以由发行人自行组织销售。
第十六条 证券公司发行债券应当由董事会制定方案，股东会对下列事项做出专项决议：
（一） 发行规模、期限、利率；
（二） 担保；
（三） 募集资金的用途；
（四） 发行方式；
（五） 决议有效期；
（六） 与本期债券相关的其他重要事项。
第十七条 证券公司申请发行债券，应当向中国证监会报送下列文件：
（一） 发行人申请报告；
（二） 董事会、股东会决议；
（三） 主承销商推荐函（附尽职调查报告）；
（四） 募集说明书（附发行方案）；
（五） 法律意见书（附律师工作报告）；
（六） 经审计的最近三年及最近一期的财务会计报告；
（七） 信用评级报告及跟踪评级安排的说明；
（八） 偿债计划及保障措施的专项报告；
（九） 关于支付本期债券本息的现金流分析报告；
（十） 担保协议及相关文件;
（十一） 债权代理协议；
（十二） 发行人章程和营业执照复印件；
（十三） 与债券发行相关的其他重要合同；
（十四） 中国证监会要求报送的其他文件。
第十八条 定向发行债券，拟认购人书面承诺认购全部债券且不在转让市场进行转让，经拟认购人书面同意，发行人可免于信用评级、提供担保、聘请债权代理人。
前款所述的债券只能通过协议转让的方式进行转让。转让双方应当在协议中就该债券的转让限制和风险分别作出明确的书面提示和认可。
第十九条 债券的承销可采取包销和代销方式。
承销或者自行组织的销售，销售期最长不得超过90日。
第二十条 公开发行的债券，在销售期内售出的债券面值总额占拟发行债券面值总额的比例不足50%的，或未能满足债券上市条件的，视为发行失败。发行失败，发行人应当按发行价并加算银行同期存款利息返还认购人。
债券发行结束之前，发行人不得动用所募集的资金，主承销商和债权代理人负有监督义务。
第二十一条 公开发行的债券应当向社会公开发行，每份面值为100元。定向发行的债券应当采用记账方式向合格投资者发行，每份面值为50万元，每一合格投资者认购的债券不得低于面值100万元。
发行债券可按面值发行，也可采取其他方式发行，具体方式由发行人和主承销商协商确定。
第二十二条 债券的利率由发行人与其主承销商根据信用等级、风险程度、市场供求状况等因素协商确定，但必须符合企业债券利率管理的有关规定。
第二十三条 债券的期限最短为一年。

第三章 托管与转让

第二十四条 证券公司债券应当由中国证券登记结算有限责任公司负责登记、托管和结算。
经批准，中央国债登记结算有限责任公司也可以负责证券公司债券的登记、托管和结算。
第二十五条 公开发行的债券应当申请在证券交易所挂牌集中竞价交易。经中国证监会批准的，也可采取其他方式转让。
申请债券上市的证券公司应当与证券交易所订立上市协议，遵守证券交易所债券上市规则，接受证券交易所的监管。
第二十六条 债券申请上市应当符合下列条件：
（一）债券发行申请已获批准并发行完毕；
（二）实际发行债券的面值不少于５千万元；
（三）申请上市时仍符合公开发行的条件；
（四）中国证监会规定的其他条件。
第二十七条 上市债券到期前一个月终止上市交易，由发行人办理兑付事宜。
债券上市的证券公司出现《证券法》第五十五条、第五十六条规定情形的，由证券交易所做出暂停交易或终止上市的决定。
第二十八条 定向发行的债券可采取协议方式转让，也可经中国证监会批准采取其他方式转让，最小转让单位不得少于面值50万元。债券的转让应当在合格投资者之间进行，且应当符合转让场所的业务规则。
发行人、主承销商、提供转让服务的证券公司、转让人均应当对合格投资者身份进行必要的审查和确认，非合格投资者不得参与定向发行债券的认购、受让活动。
第二十九条 定向发行债券的发行人、主承销商、提供转让服务的证券公司应当将经审查确认的合格投资者的相关资料向登记结算公司申报，并办理证券帐户的开立、注册手续。合格投资者只能使用在登记结算公司注册的证券帐户进行债券的申购、受让等投资活动，并填制债券的认购表或受让表。

第四章 信息披露

第三十条 证券公司发行债券，应当按照中国证监会的有关规定制作募集说明书和其他信息披露文件，保证真实、准确、完整、及时地披露一切对投资者有实质性影响的信息。但定向发行债券的募集说明书及相关资料不得在媒体上公开刊登或变相公开刊登。
发行人及有关当事人不得以任何方式误导投资者购买债券。
第三十一条 发行人应当在募集说明书的显著位置提示投资者：“投资者购买本期债券，应当认真阅读本募集说明书及有关的信息披露文件，进行独立的投资判断。中国证监会对本期债券发行的批准，并不表明其对本期债券的投资价值作出了任何评价，也不表明对本期债券的投资风险作出了任何判断”。
第三十二条 募集说明书、上市公告书、定期报告及重大事项公告等，应当符合中国证监会的有关规定和交易场所的业务规则。
第三十三条 募集说明书披露的发行条款应当具体明确，详细约定与债券当事人权利义务相关的条款。
募集说明书至少应当包括下列内容：
（一） 债券的规模、期限、利率；
（二） 发行的起止时间；
（三） 本息偿付的时间、程序、方式；
（四） 专项偿债帐户及其他偿债措施；
（五） 债券持有人会议的有关安排；
（六） 债权代理人及债权代理协议；
（七） 担保事项；
（八） 评级报告及跟踪评级的安排；
（九） 发行人的违约责任；
（十） 承销机构及其责任。
第三十四条 发行人应当在债券存续期内向债券持有人披露经具有证券从业资格的会计师事务所审计的年度财务会计报告。
第三十五条 公开发行债券的发行人应当于本息支付日前10日内，就有关事宜在中国证监会指定的报刊上公告三次。
第三十六条 债券上市期间，发行人应当在每个会计年度结束之日后四个月内向中国证监会和证券交易所提交年度报告，在每个会计年度的上半年结束之日后两个月内向中国证监会和证券交易所提交中期报告，并在中国证监会指定报刊和互联网网站上披露。
第三十七条 定期报告应当详细披露报告期内与债券持有人利益相关的重要情况，至少应当包括下列内容：
（一） 债券本息的支付情况；
（二） 专项偿债帐户的有关情况；
（三） 担保人和担保物发生重大变化的情况；
（四） 发行人的负债变化情况；
（五） 现金流量状况综述；
（六） 跟踪评级情况；
（七） 债权代理人代理事务报告的主要内容；
（八） 重大事项公告的主要情况；
（九） 债券持有人会议的召开情况；
（十） 其他对债券持有人有重大影响的信息。
第三十八条 发行人出现下列情形之一的，应当及时予以公告或以有效的方式告知债券持有人：
（一） 预计到期难以偿付利息或本金；
（二） 专项偿债帐户出现异常；
（三） 订立可能对还本付息产生重大影响的担保合同及其他重要合同；
（四） 发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失；
（五） 发生重大仲裁、诉讼；
（六） 减资、合并、分立、解散及申请破产；
（七） 拟进行重大债务重组；
（八） 未能履行募集说明书的约定；
（九） 担保人或担保物发生重大变化；
（十） 债券被证券交易所暂停交易、终止上市；
（十一） 中国证监会规定的其他情形。
第三十九条 定向发行债券的，其持续信息披露的内容与方式，应当在募集说明书中约定，但应当符合中国证监会关于定向发行债券信息披露的有关规定。

第五章 偿债措施

第四十条 债券持有人根据法律、行政法规的规定和债券募集说明书的约定行使权利，监督发行人和债权代理人的有关行为。
第四十一条 发行人必须为支付债券的本金和利息设立专项偿债账户，明确账户资金的来源、提取方式及对账户的监督管理等有关事宜。该账户资金可用于投资国债等低风险、高流动性的产品，也可按约定用于债券的提前偿付。
第四十二条 发行人应当通过股东会形成决议，在债券存续期间提高任意盈余公积金的比例和一般风险准备金的比例，以降低偿付风险。
第四十三条 发行人应当通过股东会形成决议，在专项偿债账户资金未能按约定提取或者未能偿付债券本息期间，采取下列措施：
（一） 不向股东分配利润；
（二） 暂缓重大对外投资、收购兼并等资本性支出项目的实施；
（三） 调减或停发董事和高级管理人员的工资和奖金；
（四） 主要责任人不得调离。
第四十四条 发行人约定在债券到期之前购回或约定条件提前偿付的，不得损害债券持有人的利益，且须公平对待所有债券持有人。
第四十五条 发行人在债券存续期内，不得单方面变更募集说明书的约定。如因特殊情况需要变更的，应当及时通知债权代理人并取得债券持有人的同意。
第四十六条 债券持有人可单独行使权利，也可通过债券持有人会议行使权利。募集说明书应当约定债券持有人会议的权利、召开程序以及决议的生效条件。
第四十七条 出现下列情形之一的，应当召开债券持有人会议：
（一） 发行人提出拟变更募集说明书的约定；
（二） 发行人不能按期支付本息；
（三） 发行人减资、合并、分立、解散及申请破产；
（四） 担保人或担保物发生重大变化；
（五） 持有10%以上面值的债券持有人提出拟更换债权代理人。
第四十八条 发行人、担保人、持有本期债券且持有发行人10%以上股权的股东及其他重要关联方，可参加债券持有人会议并提出议案，但没有表决权。
第四十九条 债权代理人应当恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，严格遵守代理协议的约定，并履行下列义务：
（一） 当出现未能及时偿付本息及其他可能影响债券持有人重大利益的情形时，及时督促提醒发行人，并告知债券持有人；
（二） 依照约定监督专项偿债账户、募集资金的使用以及担保事项；
（三） 依照募集说明书的约定，代理债券持有人与发行人之间的谈判及诉讼事务；
（四） 债券持有人会议授权的其他事项。
第五十条 债权代理人应当制定代理业务操作规则，采取有效措施保护债券持有人的合法权益，并定期出具债权代理事务报告。
第五十一条 发行人应当指定专人负责债券事务。在利息或本金偿付日之前十五个工作日内，发行人应当组成偿付工作小组，负责利息和本金的偿付及与之相关的其他事务。

第六章 法律责任

第五十二条 证券公司债券的发行、承销、转让以及信息披露行为，应当遵守《公司法》、《证券法》的有关规定。违反规定的，由中国证监会依法给予行政处罚。
第五十三条 定向发行债券，违反规定在媒体上公开刊登或者变相公开刊登募集说明书或发布相关信息的，由中国证监会责令改正，单处或并处警告、罚款；情节严重的撤销对其定向发行债券的批准，已发行的债券由发行人按照发行价加同期银行存款利息返还，三年内不再受理其发行申请。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，单处或并处警告、罚款、暂停或取消从事证券业务的资格。
第五十四条 定向发行债券的发行人或承销商，违反规定向合格投资者以外的投资者销售债券的，应当主动改正；拒不改正的，由中国证监会责令改正，单处或并处警告、罚款；对发行人可撤销定向发行债券的批准，已发行的债券由发行人按照发行价加同期银行存款利息返还，三年内不再受理其发行申请，对承销商可暂停或取消其证券承销业务资格。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，单处或并处警告、罚款、暂停或取消从事证券业务的资格。
第五十五条 为定向发行债券提供服务的中介机构，出具的专业意见存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，应当主动改正；拒不改正的，由中国证监会责令改正，并可视情节单处或并处警告、罚款，暂停或取消从事证券业务的资格。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，单处或并处警告、罚款、暂停或取消从事证券业务的资格。
第五十六条 债权代理人未按规定履行义务的，由中国证监会对有关责任人员依法给予行政处罚；给债券持有人造成损失的，应当依法承担民事责任。
第五十七条 发行人到期未能偿还本息的，债券持有人可依法提起诉讼。对有偿债能力而拒绝履行偿债义务及其他违规行为，中国证监会可视情况采取下列措施：
（一） 责令履行相关义务；
（二） 对单位单处或并处警告、罚款、暂停部分证券业务；
（三） 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，单处或并处警告、罚款、暂停或取消从事证券业务的资格。

第七章 附 则

第五十八条 证券公司发行次级债券的管理办法另行制定。
第五十九条 本办法自2003年10月8日起施行。