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许昌市人民政府关于印发许昌市魏都区集体建设用地使用流转管理试行办法的通知

时间:2024-07-22 19:55:12 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8299
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许昌市人民政府关于印发许昌市魏都区集体建设用地使用流转管理试行办法的通知

河南省许昌市人民政府


许昌市人民政府关于印发许昌市魏都区集体建设用地使用流转管理试行办法的通知

许政〔2003〕17号


各县(市、区)人民政府,市政府各部门、各直属单位:

现将《许昌市魏都区集体建设用地使用流转管理试行办法》印发给你们,请遵守执行。

二OO三年四月十二日

许昌市魏都区集体建设用地使用流转管理试行办法


第一章总则

第一条为了推进集体土地使用制度改革,促进非公有制经济的发展,优化配置土地资源,培育和规范集体土地市场,维护集体土地所有者和使用者的合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》、《河南省实施〈土地管理法〉办法》和有关法规政策,结合实际制定本办法。

第二条本办法适用于许昌市魏都区行政辖区内的集体土地(城市建成区内依法按国有土地管理的原集体土地除外)。在土地利用总体规划确定的非农业建设用地范围内,符合城市、村庄和集镇建设规划的集体建设用地均可依照本办法使用或流转。

第三条集体建设用地包括存量建设用地和依法办理农用地转用审批手续后新增的集体建设用地。

所有集体建设用地的使用和流转要在明晰产权、强化用途管制、严格控制总量和依法保护农民土地财产权的前提下,实行有偿使用,有限期流动,并通过公平、公开的有形土地市场,进行依法交易,统一管理。

第四条本市魏都区行政辖区内集体建设用地使用流转管理及监督工作由市土地行政主管部门负责,其所属的魏都国土分局直接管理。需进行审批的,依法审核后上报审批。

为了规范集体建设用地使用和流转工作,魏都国土分局可建立集体建设用地使用流转有形交易市场,具体承办集体建设用地使用流转交易的代理服务工作。

第五条集体土地所有权分别属乡(镇)、村集体经济组织以及村民小组农民集体所有。农民集体所有的土地应依法办理土地登记,核发证书,确认土地所有权。
村以下集体经济组织的集体土地须经该集体经济组织三分之二以上成员(或成员代表)同意后方可流转。
各类集体土地所有者法律地位平等。严禁乡(镇)或村擅自截留属于村或村民小组所有的土地收益。

第二章集体建设用地的使用管理

第六条本办法所称的集体建设用地使用是指在保留集体所有权不变的前提下,经依法批准或经依法处理并补办用地手续的原乡镇企业用地、集体公益事业用地、农民宅基用地等非农业建设用地,以及按批次依法办理农用地转用审批手续的集体土地。

第七条城市规划区范围内集体建设用地或依法办理农转用手续后的集体土地,除公共设施和公益事业建设依法征用外,一般性建设用地可以通过向集体购买、租赁方式取得。规划区以外的集体建设用地,只要符合规划且经依法批准,可不改变集体土地所有权性质,由土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权按出让、租赁或联营、作价入股等方式提供土地使用者使用。但保留集体土地所有权性质的集体建设用地严禁进行经营性房地产开发。

第八条存量集体建设用地通过整理复垦成为耕地,且经验收合格后,经批准可在相关规划功能区置换使用规定面积的集体土地。具体置换办法按有关规定执行。

第九条集体建设用地供应的一般程序为:

(一)使用申请。集体土地所有者与集体建设用地申请使用者持集体土地所有权证、双方签定的使用合同(协议)、集体土地所有者与承包农户的土地补偿协议等材料,向市土地行政主管部门(须经魏都国土资源分局初审后上报,下同)提出书面申请。

(二)用地审批。由市土地行政主管部门审核,报市人民政府审批。其中涉及农用地转用的,依法上报有批准权的人民政府批准。

(三)登记发证。集体建设用地使用申请者凭批准文件,向市土地行政主管部门申请办理土地登记,领取集体建设用地使用证书。

第十条集体建设用地实行有偿使用制度,其租金标准可参照政府公布实行的年租金标准确定。

第三章集体建设用地流转管理

第十一条本办法所称的集体建设用地流转是指土地所有权不变,其使用权经过批准,采用转让、出租、置换、联营和作价入股等形式,实现土地使用权属转移或实际使用人发生变更的行为。

第十二条集体建设用地转让是指集体土地使用者将一定年限的集体建设用地使用权转移给建设用地使用者使用,双方签定《集体建设用地转让合同》,并向转让方一次性支付补偿的行为。但转让期不得超过原土地承包年限或法律规定的最高出让年限。

第十三条集体建设用地出租是指集体土地使用者将一定年限的集体建设用地使用权租赁给建设用地使用者,双方签定《集体建设用地出租合同》,并由建设用地使用者逐年缴纳土地租金。租赁年限一般为3—10年,可一次性确定租赁年限内的租金标准。

第十四条集体建设用地联营和作价出资(或入股)是指集体土地使用者将一定年限的集体建设用地使用权为条件,以联营或入股等形式投入到与集体建设用地使用者共同举办的企业,双方签定《集体建设用地作价出资(入股)联营(合作)合同》,并按各自出资额或股份享有权利,也可按约定分配利益。

第十五条集体建设用地置换是指集体建设用地使用者将原权属合法的存量集体建设用地在相关规划功能区置换使用面积相同集体土地,实现土地的集约合理利用。置换使用建设用地可根据各自的土地价值进行补偿。

第十六条集体建设用地的流转,必须取得集体土地所有者的书面同意后方可实施。流转双方应签定必要的合同或协议。

第十七条集体建设用地流转的,其地上建筑物、构筑物随之转移。地上建筑物、
流转的,所占用范围内的建设用地同时流转。

集体建设用地使用期限从批准之日起计算;多次流转的,使用期限最长为流转后的剩余年限。

第十八条集体建设用地流转的一般程序。

土地使用者依法有偿取得的集体建设用地使用权或依本办法流转取得的集体建设用地使用权的流转程序为:

(一)依法取得集体建设用地使用权的土地使用者将宗地条件和流转要求在土地有形市场挂牌,采用招标拍卖或协议方式确定用地者、土地收益等,并达成流转协议;

(二)双方达成协议后,向市土地行政主管部门申请土地变更登记。

土地使用者原无偿使用的集体建设用地(包括宅基地)流转的程序为:

(一)流转申请。土地使用者持集体建设用地使用权证、集体土地所有者同意流转的书面意见等材料,向市土地行政主管部门提出流转申请。

(二)流转审批。有关材料经市土地行政主管部门审批同意,发放集体建设用地转让、出租、置换、联营、作价入股或抵押批准书。

(三)达成流转协议。土地使用者取得流转许可后,应将待流转宗地的条件和流转要求在土地有形市场挂牌,采用招标拍卖或协议方式,确定使用者、流转方式、土地收益等,双方达成流转补偿协议。

(四)变更登记。流转双方持有关批准文件,办理集体建设用地使用权变更登记手续。受转方领取集体建设用地使用证书或他项权利证书。

第十九条鼓励农村村民住宅向城镇和中心村转移,集中兴建住宅小区,原依法取得的宅基地可通过置换进行流转。农民宅基地也可直接进入市场流转,但应按一户一宅、法定面积严格执行。农村村民出卖、出租房屋后,不得重新审批宅基地。

第二十条土地行政主管部门应当建立规范的土地交易市场,公布交易地块的用途、面积、价格等信息,提供交易服务;政府及有关部门要做好集体建设用地定级估价工作,建立集体土地定级估价体系,并根据市政府公布的基准地价,公布流转交易的最低保护价。

第二十一条土地使用流转合同约定的使用年限届满,土地使用者需要继续使用土地的,应当按合同约定提前申请续期,除根据社会公共利益需要征用或收回该幅土地的,应当予以批准。经批准予以续期的,应当重新签订土地使用权流转合同,依照规定支付价款。

土地流转合同约定的使用年限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期但按照前款规定未获批准的,土地使用权由土地所有者依法收回。其地上建筑物和附着物按流转合同约定给予适当补偿;合同未约定的,由双方协商解决。

第二十二条集体建设用地的使用和流转,应服从国家依法对集体土地的征用。因国家建设、公共利益的需要以及法律法规的规定,对集体建设用地依法征用的,集体建设用地所有权转为国家所有,原集体建设用地使用的相关合同随即终止。

第二十三条因农村集体公共利益的需要,集体土地所有者报市土地行政主管部门审核,经市人民政府批准,可以提前收回集体建设用地使用权,但集体土地所有者应根据土地使用的年限和开发、利用土地的实际情况等因素给予集体建设用地使用者相应的补偿。


第四章集体建设用地使用流转的收益分配


第二十四条集体建设用地使用者向集体土地所有者缴纳的土地收益(或租金),遵循“谁所有、谁收益”的原则,主要用于对原承包农户的补偿、土地资源的保护开发、基础设施和公益事业建设以及本集体经济组织范围内成员的社会保障。

第二十五条集体建设用地使用按合同约定或按政府公布的年租金标准收取;集体建设用地流转的土地增值收益,由流转方或合同约定的缴纳人按国有土地增值税征收标准,向市、区人民政府缴纳。

第二十六条集体土地流转实行入市交易,交易市场在征得流转双方同意的基础上,按流转合同签订的土地收益收取代理服务费。


第五章监督检查


第二十七条擅自改变土地用途和提高容积率的,由市土地行政主管部门责令其补办手续,补缴土地收益。

第二十八条集体建设用地未经批准流转的,由市土地行政主管部门责令限期改正。逾期仍不改正的,按非法转让查处。


第六章附则


第二十九条国家或省对集体建设用地使用流转有规定的,从其规定。

第三十条集体建设用地的抵押,按有关规定办理。

第三十一条各县(市)人民政府可按照本办法制定当地的试行办法。

第三十二条本办法由许昌市国土资源局解释。

第三十三条本办法自发布之日起施行。



上海市质量技监局关于发布《上海市工业产品生产许可证证后监督检查管理办法》的通知

上海市质量技术监督管理局


上海市质量技监局关于发布《上海市工业产品生产许可证证后监督检查管理办法》的通知



各区、县质量技术监督局,各有关检验机构,市质量技监稽查总队:
  《上海市工业产品生产许可证证后监督检查管理办法》已经2006年7月19日局长办公会议通过,现予发布,自2006年9月1日起实施,请遵照执行。

  上海市生产许可证证后监督管理办法.doc

  上海市质量技术监督管理局
  2006年7月31日


上海市工业产品生产许可证证后监督检查管理办法

第一章 总则
第一条 为加强本市工业产品生产许可证(以下简称生产许可证)证后监督检查管理,规范取得生产许可证企业(以下简称获证企业)生产、经营行为,保障产品质量安全,制止生产、销售或者在经营活动中使用无证产品,维护社会主义市场经济秩序,根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》、《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》,结合上海市生产许可证工作实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内生产、销售或者在经营活动中使用实行生产许可证制度管理的产品的企业应当接受本市各级质量技术监督部门的监督和管理。
列入食品生产许可证目录产品的监督检查依照法律法规和国家有关规定执行。
第三条 上海市质量技术监督局负责本市生产许可证工作的监督和管理工作。
上海市质量技术监督局内设工业产品生产许可证办公室(以下简称市许可证办公室),负责本市生产许可证管理的日常工作。
区、县质量技术监督局(以下简称区县质量技监局)负责本行政区域内(企业法人注册所在地)生产许可证证后监督检查工作。
市质量技术监督稽查总队受上海市质量技术监督局委托,实施生产许可证执法查处工作。
相关行业管理部门和有关机构配合市许可证办公室开展生产许可证审查工作。
第四条 生产许可证证后监督检查包括年度监督审查、日常监督检查及执法查处工作。
第五条 各级质量技术监督部门在从事生产许可证证后监督检查中应当遵循合法合理、高效便民、程序规范、公开透明的原则。

第二章 年度监督审查
第六条 企业年度监督审查(以下简称年审)是指获证企业每年度向质量技术监督部门提交《生产许可证企业年度自查报告》(以下简称《自查报告》),质量技术监督部门对企业《自查报告》进行核准,并从申报年审企业中抽取不超过10%的企业进行生产条件实地核查抽查,核实企业是否履行许可证相关法定义务并具备持续生产合格产品的能力。
第七条 市许可证办公室负责年审统一管理工作,区县质量技监局负责年审工作的具体实施。
第八条 年审的基本程序:
(一)获证企业在规定时间内提交《自查报告》等相关年审材料;
(二)区县质量技监局受理、核准企业年审材料;
(三) 区县质量技监局根据企业年审书面材料核准情况及日常监督检查等情况,按不超过10%的抽查比例对企业进行实地核查抽查;
(四)区县质量技监局在企业《自查报告》(见附件1)上做出核准结论;
(五)市许可证办公室根据区县质量技监局的年审意见在企业《全国工业产品生产许可证证书》副本上加盖年审合格或不合格印章。
第九条 获证企业应在每年7月1日至8月31日期间向登记注册所在地区县质量技监局提交以下年审材料(当年新获证企业应当在获证后次年的7月1日至8月31日期间提交年审材料):
(一) 《全国工业产品生产许可证》副本(含附件)原件;
(二) 《自查报告》2份;
(三) 企业营业执照副本复印件2份;
(四) 涉及其它行政许可的(如卫生、安全生产、环保)需提供相关许可证复印件2份。
获证企业应当如实提供年审材料,不得隐瞒有关情况或者提供虚假材料,提交前款规定的复印件时需携带原件进行核实。
第十条 区县质量技监局应当自收到企业年审材料之日起15日内完成年审材料核准,做出是否进行企业实地核查抽查的决定。有下列情形之一者应当列入实地核查对象:
(一) 企业年审材料有不实之处或有所隐瞒的;
(二) 获证产品存在严重质量问题被投诉或举报的;
(三) 获证产品在本年度年审周期内经国家级、市级或区县级产品质量监督抽查,产品质量被判定为不合格的;
(四) 其他违反法律法规情形的。
第十一条 区县质量技监局负责组织对企业的实地核查,编制实地核查计划,除有明确举报被许可人涉嫌从事违法活动,或者事先告知可能妨碍核查过程中获得真实情况的外,区县质量技监局应当于实地核查的2日前向企业出具《生产许可证证后实地核查通知书》(见附件2), 企业应当予以配合。
第十二条 年审实地核查应有2名以上持合法有效证件的工作人员参加,实地核查时间为1天,实地核查依据为《工业产品生产许可证企业实地核查办法》(见各相关产品生产许可证实施细则)及企业《自查报告》,检查重点是企业的原材料控制、生产必备条件、安全生产、出厂检验手段等情况。有下列情形之一者,应当在企业实地核查的同时进行产品抽样检验:
(一) 实地核查中发现企业产品涉嫌存在严重质量问题;
(二) 实地核查中有本办法第十四条第(一)、(二)、(六)、(七)项情形之一的;
(三) 其他法律法规要求抽样检验的情形。
第十三条 对需要抽样检验的企业及产品,应由核查人员按照产品生产许可证实施细则的规定填写抽样检验任务单,核查人员在企业成品仓库内或生产现场检验合格的产品中按照产品标准及实施细则要求随机抽取和封样。
企业应将抽封的样品在7日内寄送具有从事工业产品生产许可证检验资质的产品质量检验机构,产品质量检验机构应在规定的时间提交检验报告一式二份(受检企业1份、区县质量技监局1份),产品抽样检验不得向企业收取费用。
第十四条 区县质量技监局在核准企业年审材料或对企业进行实地核查抽查中,发现并核实企业有下列情形之一,判定企业年审不合格;违反法律法规及规章规定需要给予行政处罚的,按相关规定处罚。
(一)按产品实施细则中规定的《工业产品生产许可证企业实地核查办法》进行实地核查,核查结论判定为不合格的;
(二)企业获证后生产条件、检验手段、生产技术或者工艺发生变化的(包括停产、改建、扩建、迁移获证产品的生产地点等)、企业名称变更的、企业获证产品增项的(包括增单元、增规格型号、产品升级、增生产场所),未按规定办理有关手续的;
(三) 企业未依照本条例规定在产品、包装或者说明书上标注生产许可证标志和编号的;
(四) 企业出租、出借、转让或者变造许可证证书、生产许可证标志和编号的;
(五) 企业进行委托(被委托)加工未办理备案手续或者擅自改变备案标注方式的;
(六) 有在获证产品中掺杂掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品等严重违法行为的;
(七) 企业获证后违反产业政策,使用国家明令淘汰的生产设备和工艺、生产国家明令淘汰的产品或建设国家严禁重复投资建设项目的;
(八)在实地核查中获证产品经抽样检验判定为不合格的;
(九)其他违反法律法规规定情形的。
第十五条 取得生产许可证的企业未在规定的时间内向质量技术监督部门提交自查报告的,按照《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五十三条的规定处罚;企业拒绝接依法实施的年审实地核查的,市许可证办公室按有关规定上报国家质检总局依法处理。
第十六条 年审实地核查和对发现问题的处理结果要有文字记录,核查人员应填写《工业产品生产许可证企业实地核查办法》和《生产许可证证后监督检查报告》(见附件3),经被核查企业负责人和核查人员签字后归档。
第十七条 区县质量技监局应在每年9月30日前完成企业年审工作,做出年审材料核准结论,并将企业《全国工业产品生产许可证》副本和《生产许可证年审汇总表》(见附件4)按工作进度分批上报市许可证办公室。
第十八条 市许可证办公室根据《生产许可证年审汇总表》中的年审意见,在企业《全国工业产品生产许可证》副本上加盖年审合格或不合格印章,区、县质量技监局应及时发还企业《全国工业产品生产许可证》副本。
第十九条 区县质量技监局在市许可证办公室作出企业年审不合格结论之日起5个工作日内向企业发出《生产许可证年审不合格通知书》(见附件5),企业应当自收到通知书之日起30日内完成整改,区县质量技监局将年审整改复查仍不合格的企业名单报送市许可证办公室,市许可证办公室按有关规定上报国家质检总局依法处理。
第二十条 市许可证办公室每年将企业年审情况以网络、报刊等方式向社会公布。
第三章 生产许可证日常监督检查
第二十一条 各区县质量技监局负责本行政区域内生产许可证日常监督检查,日常监督检查包括定期监督检查、不定期监督检查和产品质量监督抽查。
第二十二条 定期监督检查是指区县质量技监局有计划地对本辖区内获证企业进行实地核查,必要时进行产品质量抽查;不定期监督检查是指市质量技术监督局或区县质量技监局根据某类产品的质量安全状况以及预防突发事件的需要,结合某类产品存在的问题而组织对生产企业进行实地核查,必要时进行产品质量抽查;产品质量监督抽查是指质量技术监督部门依照《产品质量法》等法律法规和规章规定对获证企业的产品质量进行抽查。
第二十三条 区县质量技监局应于每年1月制定获证企业的定期监督检查计划,并及时抄报市许可证办公室备案。
第二十四条 区县质量技监局根据区域产品质量状况和企业实际建立分类分级监管制度,对企业的定期监督检查每年不少于1次。对在不定期监督检查中不合格的企业应当增加定期监督检查的监管频次。
在日常监督检查中有下列情形之一的企业应加大监管频次,实施重点监控:
(一) 生产直接关系公共安全、可能危及人体健康和生命财产安全的产品的企业;
(二) 生产许可证年审不合格的企业;
(三) 在上年度定期或不定期监督检查中有2次以上不合格记录的企业;
(四) 其获证产品在上年度各级质量技术监督部门的产品质量监督抽查中不合格的企业;
(五) 有违反生产许可证法律法规被依法处罚的企业。
第二十五条 企业日常监督检查应有2名以上持合法有效证件的工作人员参加,除有明确举报被许可人涉嫌从事违法活动,或者事先告知可能妨碍检查过程中获得真实情况的外,区县质量技监局应当于实地核查的2日前向企业出具《生产许可证证后实地核查通知书》(见附件2),企业应当予以配合。
第二十六条 日常监督检查依据为《工业产品生产许可证企业实地核查办法》,检查重点是企业的原材料控制、生产必备条件、安全生产、出厂检验手段等情况。有本办法第十四条第(一)、(二)、(六)、(七)项情形之一,应当在企业实地核查的同时依照本办法第十三条规定进行产品质量抽样检验。
第二十七条 有本办法第十四条情形之一的为日常监督检查不合格;违反法律法规及规章规定需要给予行政处罚的,按相关规定处罚。
第二十八条 对日常监督检查合格的获证企业,区县质量技监局应当在获证企业的《全国工业产品生产许可证》副本上加盖合格印章,在不合格企业的《全国工业产品生产许可证》副本上加盖不合格印章。
第二十九条 对日常监督检查不合格的企业,区、县质量技监局应在作出不合格结论之日起5个工作日内向企业发出《生产许可证日常监督检查不合格通知书》(见附件6),企业应当自收到通知书之日起30日内完成整改,区县质量技监局将整改复查仍不合格的企业报送市许可证办公室,市许可证办公室按有关规定上报国家质检总局依法处理。
第三十条 日常监督检查和对发现问题的处理结果要有文字记录,检查人员应填写《工业产品生产许可证企业实地核查办法》、《生产许可证证后监督检查报告》,经被核查企业负责人和检查人员签字后归档;区县质量技监局每年11月30日前上报《生产许可证日常监督检查汇总表》(见附件7)。
第三十一条 在日常监督检查中,对企业注册地与生产地分属不同区县的,注册地所在区县质量技监局可以直接组织实地核查,也可以委托生产地所在区县质量技监局进行实地核查,并填写《生产许可证日常监督检查委托书》(见附件8)。被委托实地核查的区县质量技监局完成核查工作后,应及时将有关核查情况书面材料移送企业注册地的区县质量技监局,企业注册地所在区县质量技监局负责监督记录汇总归档。
第四章 执法查处
第三十二条 执法查处的依据为《产品质量法》、《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》、《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》等法律法规及规章。
第三十三条 无证生产是指企业未按规定申请取得生产许可证而擅自生产的行为。主要有下列情形:
(一) 企业未申请取得生产许可证而擅自生产已开始实施无证查处产品的;
(二) 获证企业在其生产许可证有效期届满后,未按规定重新申请办理生产许可证或有效期内证书被依法注销而擅自生产的;
(三) 正在生产的产品被列入发证目录的企业,未在国家质检总局规定的时间内申请取得生产许可证而擅自生产的;
(四) 未按规定办理受理手续而擅自试生产销售的。
第三十四条 许可证执法查处以集中查处和日常查处相结合的方式进行。
第三十五条 集中查处是指市许可证办公室根据国家质检总局的查处公告及专项整治的要求,结合发证产品质量状况统一部署开展的执法查处方式。
(一) 区县质量技监局根据市许可证办公室布置的集中查处要求,确定涉嫌违法企业名单,并按统一部署开展执法查处工作。
(二) 区县质量技监局应在集中查处工作结束后,及时填写《生产许可证执法查处汇总表》(见附件9),做好工作小结后报送市许可证办公室。
第三十六条 日常查处是指区县质量技监局在证后监督检查过程中,发现有生产、销售或者在经营活动中使用无证产品,以及其他违反许可证法律法规的行为后,立即进行执法查处的方式。
(一)区县质量技监局在发现案源后应对案件进行了解和调查,及时部署组织相关人员对涉案现场进行执法检查。
(二)区县质量技监局对涉案企业按法定程序进行立案查处、调查取证、定案处理、结案上报等工作。
第三十七条 区县质量技监局在办理涉及生产许可证罚没款金额5万元以上案件的,应当在送达《行政处罚决定书》之前报市许可证办公室批准。
第三十八条 市许可证办公室将定期或不定期组织对区县质量技术监督局办理的许可证案件进行指导和监督检查。
第三十九条 区县质量技监局在日常查处中涉及生产许可证案件,应填写《生产许可证执法查处汇总表》,每半年报送市许可证办公室。
第四十条 市质量技监稽查总队办理许可证案件参照上述规定实施。

第五章 附则
第四十一条 区县质量技监局应建立健全证后监督检查档案管理制度,完善行政区域内获证企业数据库,将企业的基本情况、年度监督审查、日常监督检查、执法查处情况登记备案,进行动态分级管理。
第四十二条 区县质量技监局、市质量技监稽查总队应于每年度的12月上旬前以书面形式向市许可证办公室上报本年度的生产许可证证后监督管理工作总结。市许可证办公室将定期或不定期采取对企业实地核查抽查、监督记录检查等方式对各单位工作进行考核,考核结果作为许可证工作年终评比的重要依据。
第四十三条 对在证后监督检查中工作成绩显著的单位和个人,市质量技监局将在全市范围内通报表扬并给予奖励。
第四十四条 对在证后监督检查中工作中滥用职权、玩忽职守、营私舞弊、弄虚作假的,依法给予行政处分,构成犯罪的依法追究其刑事责任。
第四十五条 本办法由上海市质量技术监督局负责解释。
第四十六条 本办法自2006年9月1日起施行。上海市许可证办公室2004年12月31日发布的《上海市工业产品生产许可证证后监督管理办法(试行)》同时废止。


附件:1.《生产许可证企业年度自查报告》
2.《生产许可证证后实地核查通知书》
3.《生产许可证证后监督检查报告》
4.《生产许可证年审汇总表》
5.《生产许可证年审不合格通知书》
6.《生产许可证日常监督检查不合格通知书》
7.《生产许可证日常监督检查汇总表》
8、《生产许可证日常监督检查委托书》
9.《生产许可证执法查处汇总表》


附件1:

生产许可证企业年度自查报告
(200 年度)

产品类别:

产品名称:

企业名称:

企业住所:

生产地址:

联 系 人:

联系电话:

申报日期: 年 月 日


上海市工业产品生产许可证办公室印制


填表说明

1、填写要实事求是,不得弄虚作假;
2、申请书一律用钢笔或电脑打印填写,字迹清晰、工整,不得涂改;
3、企业名称要与生产许可证证书上的企业名称一致;
4、产品名称按《实施细则》规定的名称填写;
5、填写附表时如空间不够,可自行附页;
6、申请书封面必须加盖企业公章;
7、该表一式二份(企业公章复印无效)。

企业承诺

我代表申请单位郑重承诺:
1.提供的年审材料内容均真实有效,如有虚假情况,承担一切法律责任。
2.如年审申请获准,本单位将严格遵守《中华人民共和国产品质量法》和《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》等国家许可证相关法律法规及规章的管理规定。
法人代表签名(单位公章):

日期: 年 月 日

一、 企业基本情况年变化一览表
产品名称(申证单元)
生产许可证编号
获证时企业名称
现企业名称
获证时企业住所
现企业住所
获证时企业生产地址
现企业生产地址
获证时法人代表 现法人代表
获证时经济性质 现经济性质
获证时营业执照注册号 现营业执照注册号
获证时企业代码 现企业代码
获证时企业总人数变化值 现企业总人数
获证时企业技术人员数 现企业技术人员数
获证时占地面积(米2) 现占地面积(米2)
获证时建筑面积(米2) 现建筑面积(米2)
获证时固定资产(万元) 现固定资产(万元)
上年度总产值(万元) 上年度销售额(万元)
上年度缴税金额(万元) 上年度年利润(万元)


二、企业主要负责人、工程技术骨干人员一览表

序号 姓 名 性 别 身份证号码 职 务 职 称 文化程度 专 业 工作岗位











三、主要生产设备、工艺装备明细表

序号 获证单元 名 称 规格型号 数量 完好状态 使用场所 生产厂及国别 生产日期 购置日期












四、主要原材料、外购件和外协件明细表

序号 获证单元 原材料名称 型号规格 年需量 标准名称和编号 生产单位














五、主要检测仪器、设备明细表

序号 获证单元 名称 购置日期 规格型号 精度等级 数量 完好状态 使用场所 生产厂及国别 定期检验日期













六、(集团)公司生产场点地址变化情况一览表

序号 原生产地址 现生产地址 是否发生变化 变化后是否重新办理申报受理决定书或新生产许可证编号











七、企业获证产品、申证单元、规格型号变化情况一览表

序号 获证时产品 现生产产品 获证时申证单元 现申证单元 获证时规格型号 现规格型号











八、企业获证产品在国家级、市级或区县级质量监督抽查、委托检验、自检中的有关情况一览表

序号 检验类别 产品名称 合格与否 不合格原因说明 检验日期












九、企业获证产品委托(被委托)加工备案情况
企业获证产品委托加工备案情况 序号 产品名称 被委托加工企业名称 是否办理委托加工备案手续(提供省局备案批准书复印件)





企业获证产品被委托加工备案情况 序号 产品名称 委托加工企业名称 是否办理被委托加工备案手续(提供省局备案批准书复印件)







十、企业工业产品生产许可证年审自查表

企业名称(盖章): 填表日期: 年 月 日
年审项目条款号 年 审 项 目 企业自查记录 自查结论 自查整改意见 落实情况
1 企业生产是否正常,有无连续一年以上停产或已转产的情况;
2 按产品实施细则附件中的《工业产品生产许可证企业实地核查办法》进行核查,核查结论判定为不合格的;
3 企业进行委托加工或被委托加工是否办理备案手续的;
4 企业有无变更名称,是否按规定办理生产许可证更名手续;
5 企业有无重大工艺改造或者生产条件发生较大变化(包括停产、改建、扩建、迁移获证产品的生产地点等),是否已办理生产许可证重新审查手续;
6 企业增加单元、扩增规格,产品升级、增设生产地址是否办理生产许可证重新审查手续;
7 获证产品是否已按规定标明生产许可证标记和编号;
8 获证产品在市级以上质量监督检查中,有无不合格的情况;
9 企业取得受理决定书后是否按规定生产、销售的;
10 企业有无出租、出借、转让或变造生产许可证证书、生产许可证标志和编号的行为;

工业产品生产许可证企业年度自查报告结论

企业名称 企业地址
产品名称 邮编 电话
申证产品名称 联系人 传真
企业审查组自查结论 根据《上海市工业产品生产许可证证后监督管理办法》和《 产品生产许可证换(发)证实施细则》, 本企业于 年 月 日至 年 月 日对生产条件进行了自查。经审查本企业在上一年度内有如下不符合:经整改后综合评价,本审查组对本企业的年审结论是: 。 企业负责人签署意见
是否决定进行实地核查意见及年审结论 年 月 日(盖章)
申证产品名称填写:产品名称,用圆括弧注明申证单元,如食品电烤炉(商用电烤炉、商用旋转炉2单元)。
附件2:
生产许可证证后实地核查通知书
( )质技监 通字[ ] 第 号
年审□ 日常监督□

根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第39条和《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第106条的规定,现决定对你单位从事 获证产品的生产条件及履行法定义务情况进行实地监督核查。
具体通知如下:
一、 时间:
二、 方式:
1、对被许可人从事生产许可事项活动情况的有关材料进行书面检查;
2、对被许可人的生产条件及履行法定义务情况进行实地核查;
3、必要时对被许可人获证的产品进行抽样检查、检验、检测;
请予配合。
联 系 人: 联系电话:
联系地址:
(单位印章)

年 月 日

本通知书一式两份,一份送达申请人或被许可人,一份存档。

附件3: 生产许可证证后监督检查报告

( )质技监 检字[ ] 第 号
企业名称(公章)
企业住所 邮编
生产地址 营业执照注册号
法人代表 联 系 人 联系电话
经济类型 企业人数 机构代码
获证产品名称 产品执行标准
获证单元
规格型号
产品出厂检验 方式 企业实有检验设备 企业实有生产设备
企业自检 □ 符合要求 □ 不符合要求 □ 符合要求 □ 不符合要求 □
委托机构检验 □
无检验能力 □
原材料进厂把关情况 上年度产品质量监督检查情况 检验仪器及设备定期检验情况
企业自检 □ 未遇到过监督抽查 □ 定期检验 □ 未定期检验 □
委托机构检验 □ 监督抽查无不合格记录 □ 监督检查结论: 日期:
向供货单位索要有关证明文件□ 有过几次不合格记录 □ 次
未进行进货把关 □ 国家级□ 省市级□ 区县级□
按实施细则附件中《生产许可证企业实地核查办法》检查: 合格: □ 不合格: □ 企业存在的主要问题及整改意见:: 整改后复查情况及结论: 日期
现场检查人员签名: 企业负责人签名: 年 月 日

附件4:
生产许可证年审汇总表
( )质技监 年总字[ ]第 号
上报单位(加盖公章): 填报时间: 年 月 日

辖区内获证企业总数 已年审企业数 未年审企业数 年审合格企业数 年审不合格企业数
年 审 企 业 名 单
序号 产品名称 企业名称 许可证编号 是否经过现场抽查 年审结论 不合格原因








附件5:
生产许可证年审不合格通知书
( )质技监 年不字[ ]第 号

根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第39条和《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第106条的规定,经年度监督审查,你单位年审结论为不合格。
理由如下:
1、
2、
3、
你单位应及时完成不合格项整改,并在30日内提出年审复查申请。对年审结果有异议,请在接到本通知书之日起5日内向 区质量技监局提出书面意见和相关证明材料(可以传真或寄送文本)。逾期将视为放弃该项权利。
联 系 人: 联系电话:
联系地址:
单位印章
年 月 日

本决定书一式两份,一份送申请人,一份存档。
附件6:
生产许可证日常监督检查不合格通知书
( )质技监 日不字[ ]第 号

根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第39条和《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第106条的规定,经日常监督检查(定期监督检查□ 不定期监督检查□)你单位检查结论为不合格。
理由如下:
1、
2、
3、
你单位应及时完成不合格项整改,并在30日内提出日常监督检查复查申请。对日常监督检查结果有异议,请在接到本通知书之日起5日内向我局提出书面意见和相关证明材料(传真或寄送文本)。逾期将视为放弃该项权利。
联 系 人: 联系电话:
联系地址: 单位印章
年 月 日

本决定书一式两份,一份送申请人,一份存档。

附件7:
生产许可证日常监督检查汇总表
( )质技监 日总字[ ]第 号
上报单位(加盖公章): 定期监督检查□ 不定期监督检查□
序号 产品名称 企业名称 检查结论 不合格原因 备注








注:1、检查结果注明以下几类情况:合格;复查合格;复查不合格。
2、备注栏中应注明是否建议吊销、撤销和注销生产许可证。
附件8:
生产许可证日常监督检查委托书
( )质技监 委字[ ]第 号
质量技术监督局:

根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第39条第 1款的规定,我单位在工业产品生产许可证证后监督检查工作中,发现被检查单位注册地址在本行政区域,实际生产地址在你行政区域。为便于监督检查工作,我局特委托你局按照产品实施细则中规定的要求对其开展日常监督检查,并将监督检查情况函告我局。
单位地址: 邮 编:
电 话: 传 真:
联 系 人: E-mail:
(单位印章)
年 月 日

被检查单位基本情况
项目 内容
企业名称
企业住所
生产地址
产品名称
生产许可证编号
联系人
联系电话

附件9:
生产许可证执法查处汇总表
上报单位名称(盖章):
序号 上报日期 案件来源 联系人 联系电话 无证产品 是否减免 货值金额 法定处罚 实际罚没 罚没款总额
名称 规格型号 企业名称 生产销售数量 查封数量 企业属性 产品是否合格 违法所得 实际处罚


行政法治视域中的城管制度初探

高军
(江苏技术师范学院 江苏常州 213001)

[摘要]我国现行的城管制度设计违反了依法行政、行政合理、权力制约等行政法治原则。强化城管制度的做法只能使其更加非理性和暴力化,完善城管制度的根本在于将其纳入法治化的轨道。
[关键词]城管 相对集中行政处罚权 行政法治
城管制度是近年来中国城市化进程的产物。随着市场经济的发展,城市出现了规模膨胀、流动人口增加、环境污染、交通拥挤等一系列问题,传统城市管理模式遇到前所未有的挑战。为了解决城市执法主体分散、行政职能交叉、多头执法、执法责任不清等问题,国务院发布国发[1996]13号《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》,决定从1997年开始,在全国部分地区有针对性地开展将若干有关行政机关的行政处罚权剥离出来,集中交由一个行政机关统一行使的“相对集中行政处罚权”制度改革试点工作,城管制度在我国遂应运而生。然而,自城管制度诞生以来,社会对它的评价一直存在着巨大的争议:政府部门往往对之评价甚高,认为它对于解决我国城市化进程中出现的问题发挥了很大的作用,但是,从来自媒体的报道来看,城管形象往往却是负面的,经常和野蛮执法联系在一起。特别是2006年底发生在北京的小贩杀死城管队员,以及2007年4月发生在南京的城管吓死一名卖水果妇女等极端事件,引起了社会各界广泛的关注,网络上对城管制度的讨伐之声更是不绝于耳。对一个制度存在着如此截然不同的两种评价,促使我们反思该制度本身一定存在着严重的问题。在法治社会,一切权力都必须接受法律评价,权力普遍受法律评价是法治的基本原则之一。[1]从行政法治的视域考量,可以发现,现行的城管制度存在着严重的合法性危机。
一、现行城管制度不符依法行政原则
1.城管制度来源的合法性尚存疑问。现行城管制度产生的直接依据是上述国发[1996]13号《通知》,而该《通知》的依据则是1996年颁布的《行政处罚法》第16条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”授权立法的规定。迄今为止,城管制度诞生已有十年,“试点”的城市已扩大到三百多个,各地城管也一直在“执法”,可是在城市管理综合行政执法领域,却始终没有产生一部具体的、明确的、独立的法律、法规。虽然,国务院曾先后下发过数个《通知》,对开展相对集中行政处罚权工作提出了一些具体原则、要求和程序。但是,在城管所涉及的城市规划、工商管理、环境保护等相关领域里,本来都有相应的法律或行政法规。这些法律、法规中都明确规定了违法行为的行政处罚权由相应领域的主管行政机关行使。笔者认为,职权依法设定后即具有法定性,职权之间的界限不得被随意打破,权力的集中与转移从实质上来讲是一个宪政问题。这里对《行政处罚法》本身是否有权授权“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府”可以改变其他法律中有关行政职权设定的规定,以及《行政处罚法》第16条授权范围是否过于宽泛,关于国务院可以转授权的规定是否恰当等问题姑且不论,仅对于国务院通过一个指导性质的、带有临时性、政策性特点的《通知》来对行政处罚权的转移进行规范是否恰当这一点而言,实有进一步探讨的必要。更何况《行政处罚法》第17条明确规定,“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”。该《通知》显然不属于“法律”以及“地方性法规”的范畴,同时无论按照1987年实施的《行政法规制定程序暂行条例》第3条的“行政法规的名称为条例、规定和办法”的规定,还是按照2002年1月施行的《行政法规制定程序条例》第4条“行政法规的名称一般称‘条例’,也可以称‘规定’、‘办法’等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规,称‘暂行条例’或者‘暂行规定’”的规定,该《通知》显然也不属于“行政法规”的范畴。因此,国务院的《通知》本身难免有违法之嫌。
2.城管制度违反了权力法定原则。
众所周知,对公权力行使来说,“法无授予权即无权”,此即权力法定的原则。具体而言,行政权只有经立法机关通过法律来设定,才具有合法性,才能成为一项合法的行政权力。行政权力经立法设定,从另一个角度来看,实际上也就是法律来限定行政权力的范围。[2]以此要求来观照,可以发现,现行的城管制度违反了权力法定的原则。
首先,城管是否具有作为执法主体的身份目前尚不无疑问。行政处罚权是行政管理权中一项重要的权力,其行使的主体必须是行政机关。按照《行政处罚法》第16条的规定,集中行使行政处罚权的主体也只能是国家行政机关,而不能是除此之外的任何其他组织。虽然,国办发[2000]63号文及[2002]17号文都明确要求:试点城市集中行使行政处罚权的行政机关应当作为本级政府的一个行政机关,不得作为政府一个部门内设机构或下设机构。但是,实践中,各地城管队伍的编制非常混乱,差异极大。例如,仅就上海而言,黄埔区的城管队员就有8种身份,而浦东新区的城管队员更是有12种不同编制。[3]从全国范围来看,有些城市设立作为一级行政机关的城管行政执法局,但大多数城市还是城市建设管理监察支(大)队,属于受委托执法的事业单位,在人员、经费上没有足够的保障,有些地方城管的“执法经费”甚至都靠“自筹”。[4]
其次,城管的执法范围无统一的规定,处于极混乱的状态。到底城管应该管什么,至今在国家层面还没有统一的立法来规范,也没有一个统一的机构来回答这个问题,只是原则上规定集中执法权的工作是由国务院法制办负责,建设部来牵头日常工作。在这种情况下,不可避免地造成实践中的混乱。事实上,在各个已采取“相对集中行政处罚权”的城市,行政处罚权的“转移”往往只是地方领导基于工作便利的考虑,显得相当的随意。有关职能部门也乐得将一些获利不大的行政处罚权当作甩包袱而“转移”,但对于有利可图的处罚权,即使地方政府规定该处罚权已“转移”给了城管部门,但往往这些职权部门并不理会。例如,北京市政府把打黑车的职能统一交给城管部门,但是,北京交通管理委员会也一直在行使打黑车的权力,而交委会是有法律依据的,我给你的职权是政府临时划给你的,我随时可以要回来。这就变成了两家都在管,势必造成冲突。[5]实践中,各地城管的执法范围往往差异极大。例如,广州市城管综合执法支队执法任务包括15个方面106项城市管理行政执法权,上海市城管执法局目前行使着10个政府部门的13个方面167项行政处罚权,而北京城管执法组织享有的行政处罚权,已经由改革之初的5个方面共94项,增加到14个方面308项。[6]事实上,现行城管制度中,一些地方的“政府令”赋予城管部门的部分职权依法无据。例如,许多城市出台的“政府令”将部分行政许可的权力赋予城管部门。事实上,所谓“相对集中行政处罚权”,顾名思义,只是指行政处罚权的集中,而不包括行政许可权、收费权等其他行政管理权的集中。因此,这种做法在违反《行政许可法》的精神和原则的同时,还明显突破了“相对集中行政处罚”的宗旨和范围。
3.城管执法的直接依据——“政府令”常与法律优位的原则相冲突。法律优位原则是指“一切行政权之行使,不问其为权力的或非权力的作用,均应受现行法律之拘束,不得有违反法律之处置而言”。 [7]换言之,即下位法不得违反上位法的规定。当前,各地城管执法所依据的规范性文件往往是各个城市的政府部门以“政府令”形式出台的规范性文件,这类规范性文件效力之低下姑且不论(绝大部分不属于我国《立法法》所规定的广义的法律系列),甚至其中的一些规定往往违反了上位法的规定,本身就不具有合法性。例如,一些地方政府出台的关于规范“城市管理相对集中行政处罚权”的“政府令”中,往往规定行政执法局有权强制拆除当事人的违法建筑。但是,依据《中华人民共和国行政处罚法》第51条及《中华人民共和国城市规划法》第42条规定,对当事人逾期不履行处罚决定的,规定由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。因此,上述“政府令”中的规定本身违法确凿无疑。
4.城管事实上采取的侵害性行为违反了法律保留原则。法律保留原则是指,“行政权之行动,仅于法律有授权之情形,始得为之,换言之,行政欲为特定之行为,必须有法律之授权依据”。 [8]在现代法治社会中,法律保留原则还特别要求行政权对公民自由和财产的侵害,必须取得议会立法的明确授权,否则,不得为之。现实中,城管普遍对公民的财产与身体采取种种“即时强制措施”以及对公民财产采取“罚没行为”(所谓城管执法,给人的印象就是打人、掀摊、抢东西,因此,“执法局”也被市民戏称为“只罚局”、“执罚局”),因为没有法律的授权,毫无疑问应当属于违法行为。
二、城管“执法”不符合行政合理原则
行政合理原则主要有以下几层含义:①执法者在对不确定法律概念解释时必须符合法律精神;②目的符合公共利益,当没有直接法律依据必须行使自由裁量权时应当以公共利益为目的;③无偏私,首先是执法者在执法行为中不得有自己的利益,其次是不能有偏见;④不得作出不合理行为,具体又包括:不得做不合具体法律目的的行为、相关原则、一致性原则、比例原则。[9]
1.罚款提成违反了行政机关不得从行政行为中获利的原则。从法理上来说,行政权力的根源来自于人民的委托,其直接的依据则来源于法律的授权。行政机关行使行政职权,是依据法律代表国家而行使行政管理职能,对行政职权无权自由处分,行政处罚所产生的罚款只能全部归属国家,行政机关绝不能因拥有行政处罚权而从中获得利益。当前,很多地方的城管依靠“罚款”来“创收”已是公开的秘密,例如,有作者在分析广州市城管现状及存在的问题时就曾指出,“目前,除市财政能全额拨给市城监支队经费外,区城监队伍的经费,绝大多数未按行政单位标准全额拨足,罚款虽交区财政,但返还给区城监大队的经费则视罚款数额而定,据各区城监大队反映,城监队伍经费每人约需3.5万-4.5万元(包括人员工资福利、办案设备、经费等),现在许多区财局只按人均1万元/年标准拨款,其余靠区城监大队自行解决”。[10]事实上,这种现象并非广州市所独有,相当一些地方的城管经费都是靠 “罚没款”的“创收”来补充甚至来解决的。城管执法中,靠行政权力“罚款”为本单位“创收”,甚至下达“罚款指标”、“罚款”与队员的福利奖金挂钩等现象严重违背了行政伦理,属于典型的公权力异化,它不可避免地造成执法中的腐败,最终损害了法律的尊严和权威,严重阻碍了社会主义法治建设的进程。
2.城管执法中自由裁量权缺乏有效的约束。行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分,它是行政主体提高行政效率之必需的权限,它能使行政执法者审时度势、灵活机动、大胆地处理问题。但是,要实现行政法治,又必须对行政自由裁量权加以一定的控制,正如弗兰克•福特认为的那样,“自由裁量权,如果不设定行使这种权力的标准,即是对专制的认可”。 [11]目前城管执法中,自由裁量权的运用基本处于失控的状态。这种状况的产生,很大程度上要归因于城管执法所依据的规范性文件的缺陷。例如,作为目前城管主要执法依据之一的《城市市容和环境卫生管理条例》,自身就比较原则、抽象,缺乏可操作性。而作为各地城管执法直接依据的“政府令”,由于大多由地方政府的有关职能部门负责起草,缺少精通法律的专家学者的参加,以及缺少公众的参与,这些规范性文件中往往存在着不少的缺陷,特别是其中常常存在着大量的“情节严重”及类似的模糊性概念,实践中难以准确把握,需要城管部门自由裁量,这样势必造成执法的混乱以及相对人的困惑,为城管的权力寻租埋下了种子。
三、城管制度的设计不符合权力制约的原则
1.以权力约束城管权力的缺失。在法治社会,授予权力的同时即意味着责任,权力与职责是统一的,不存在没有职责或职责不清的权力。当前城管事实上在行使着广泛的、对相对人的法益会产生重大影响的权力,然而,由于没有全国统一的城管立法,城管的主管部门、城管执法的监督部门、监督的程序、城管执法的责任承担等目前都尚不明确,约束城管权力似乎只能靠各地“政府令”中的“政府自觉”,以权力约束城管权力的有效机制远未建立。
2.以权利约束城管权力的缺失。同样,由于统一的城管立法的缺失,各地城管的法律地位尚不统一,在城管城法过程中,相对人不服城管处罚决定的,是否可以提起听证和复议?如果可以,具体如何操作?另外,是否可以提起行政诉讼?如何提起?以谁为被告?城管部门执法侵犯相对人合法权益,被侵犯的相对人是否有权提出国家赔偿?等等。以上这些问题,目前在国家立法层面上还尚不明确,事实上难以实现。
3.以程序约束城管权力的缺失。对程序的重视源于人类的本性,美国法学家戈尔丁指出:“历史上最早的正义要求看来就是一种程序上的正义,像《圣经》中告诫法官‘既要听取隆者,也听取卑微者’等等。”[12]国内外行政法学界通常都认为现代行政程序法律制度最初源于英国的“自然正义”原则以及在该原则基础上发展形成的美国的“正当法律程序”原则。在当代,程序控权理论受到了学术界的普遍重视。英国行政法学家韦德在其权威著作《行政法》一书中提出:行政法的精髓就在于对行政裁量权力的控制。就控制行政裁量权力而言,“对程序的漠视终将导致实体权利义务关系的紊乱”。威廉•道格拉斯指出,“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”。 [13]具体而言,程序公正原则要求行政主体在作出影响相对人权益的行政行为时应当听取相对人意见,相对人有为自己辩护和防卫的权利;行政机关在作出行政行为时应当坚持公开原则,接受相对人及社会公众对行政权行使的监督;自己不得作为自己案件的法官,行政主体对行政争议纠纷的裁决必须接受司法上的审查等等。总之,行政程序在行政活动中的事先设置,其目的在于“防止专横、任性的行政决定的产生,同时保障行政机关办事公平而又有效率”。[14]目前,我国虽然还没有一部统一的《行政程序法》,但《行政处罚法》中已确立了相对完备的行政处罚程序。然而,事实上,在当前城管执法的过程中,《行政处罚法》中的程序性条款规定根本未得到遵守。由于程序的缺失,当前城管所行使的权力,基本上属于一种不受限制的强制性权力。从相关报道的情况来看,城管人员在处罚过程中随口要价,相对人就地还钱的情形比比皆是;在本无法律依据的情况下,城管对相对人财产采取“暂扣”措施,不出具暂扣清单,更无签字盖章等现象也屡见不鲜。由于城管执法过程中暴力性冲突事件不断上演,一些地方政府也意识到城管执法中程序缺失的危害,因此规定了城管执法中必须履行向相对人“敬礼”的所谓“人性执法”程序,试图柔性地化解此类矛盾。笔者认为,这还是基于人治的、“亲民”思维的产物,并未达到权力制约的高度,是治标不治本的办法,不能从根本上解决程序控权的问题。
由于法律监督以及法律救济途径的缺位,因此,在城管执法过程中,人们所看到的只是城管队员上街驱赶小商贩,但是这些被驱逐的小商贩却无法对自身权利予以有效地救济。其实,退一步来说,即使是有相应的救济渠道,但是根据我国的国情,面对救济的时间、金钱付出等高额的成本, [15]弱势群体往往也只能望而生畏,或者只能忍气吞声,这样社会的不满将郁积;或者激愤之下转而采取私力救济,当前城管执法过程中暴力冲突事件不断乃是明证。
结语
针对当前城管执法中不断上演的暴力性事件,有学者尖锐地指出,现行城管制度是基于传统的“单位人”思维而产生的,即试图用单位的管理模式(非法治模式)来管理“自由人”的城市,从本质上讲,有关部门设置这一制度的目的本身就是为了权力行使的便捷和规避法律。[16]笔者认为,这一看法一针见血地指出了问题的症结所在。但遗憾的是,有关部门似乎对此缺乏必要的反思能力,没有考虑到,或不愿意去思考城管制度设计的本身所存在的制度性缺陷,反而认为主要在于城管保障措施不到位,因此一味地强调要强化这一制度。在这种错误思维的支配下,有的城市为加强城管的“综合执法能力”,专门为城管执法人员配备了各种警械等以对付“暴力抗法”;还有的城市花费巨资在街道上安装摄像头并设置统一的监控中心以彻底清查“无证摊贩”;有的人大代表甚至建议“城管部门应当被赋予像公安一样的刑事执法权,以应对暴力抗法者”。事实上,以上做法和建议都没有认清问题背后的深层次原因,也没有认识到法律之所以有效的根本不在于强制,而在于民众对法律的信仰和基于这种信仰而产生的对法律自觉的服从,更没有基于“执政为民”、“政治文明”的立足点。这类做法和建议,不但不能解决问题,反而只能使现行的城管制度更加非理性和暴力化,从而加剧底层群众的反感甚至敌视情绪,最终只能损害党和政府的形象,同时也从根本上不利于社会主义和谐社会的建立。笔者认为,完善城管制度的根本在于将其纳入法治化的轨道,舍此别无他途。
1.当前,城管制度设计的权力行使便捷的功利性目的由于违反了行政法治原则的要求,不具有合法性,在实践中产生了混乱的局面以及大量暴力性冲突的严重后果,城管制度处于严重的合法性危机的状况。因此,必须通过全国范围内的统一立法来解决城管制度自身的合法性问题。在城管立法方面,可以参考一些国家和地区在类似事项管理方面成功的经验。例如,在我国香港地区,警察机构内部设专职城市管理的“小贩科”,由民事警察直接负责城管执法,世界上许多发达国家也大都采取的是这种模式。在我国,警察执法无论从实体上,还是从程序上都有相应的较为成熟的法律、法规的约束,而且相对人救济途径也比较完备。因此,将现行城管制度纳入警察系列是可以考虑的一个途径。但是,由于城管制度在我国已推行了十年,改变现行的体制较为困难。因此,更务实的办法应当是:在十年“试点”积累的经验教训的基础上,由国务院以制定行政法规的形式来进行全国范围内城管统一的立法,使城管制度走出当前的法律地位及执法依据不明、职责权限不清、执法程序缺失、执法监督缺位的困境。
2.当前,“依法治国,建设社会主义法治国家”以及“国家尊重和保障人权”已写入我国宪法,必须认识到,“依法治国”和“保障人权”绝不是空洞的口号,作为宪法性规范,它们理应具有规范的效力,应当成为检验包括一切立法、行政和司法行为的宪法性准则。因此,按照其要求,在进行城管立法时,必须确立以下几个原则:(1)立法价值应服从伦理正当性的要求,必须坚持弱势群体生存权优先的原则。应当牢固树立“以人为本”的执政意识,奉行政府行为克制,在行政权必须损害相对人权利时必须遵循比例原则;在设计相对人权利救济的途径时,应当考虑到“城管是管穷人的”这一事实(城管的主要“执法对象”是下岗职工、失地农民和其他种种原因而生活困窘的城乡下层民众),尽量降低相对人权利救济的成本;在涉及到利益冲突的衡量与取舍时,应当始终以人权作为逻辑的起点与终点,特别是必须考虑到弱势群体的利益,在弱势群体的生存权与所谓的“城市的秩序”、“市容市貌”的整洁、甚至道路的通畅等关系的权衡方面,生存权必须占第一位。考虑到小商小贩古今中外各国城市中均有之,甚至改革开放之初,广州以及其他一些城市搞活经济都曾从推行“马路经营”开始的等事实,小商小贩对繁荣城市经济和方便市民生活功不可没,他们没有任何理由被驱赶、被侮辱。(2)权力制约的原则。权力具有腐败的天然倾向,人类的历史已充分证明,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”,“权力导致腐败,绝对的权力绝对的腐败”。因此,在设置行政权力的同时,绝不能寄希望于“我们的干部大部分是好的”那种无根据的、抽象的“公务员性善”的假设,坚决摈弃那种将公务员清廉主要寄于“思想政治教育”方式的落后的管理模式,必须设置相应的通过权力、权利、以及程序来制约行政权的具体的、可操作的制度,以此来制约行政权力的行使,扼制行政权力无限扩张的天然冲动倾向,防止行政权力的腐败。(3)立法程序公开、民主的原则。由于城管立法与公民权益休戚相关,同时城管职能涉及众多的职能部门,为避免产生“部门立法”所导致的“部门本位主义”现象,笔者认为,国务院在进行城管立法时,应当尽可能选择地位相对超脱的机构或团体起草,充分重视和采纳法学界专家学者的建议,同时,立法草案应当向全社会公开,充分听取社会各界,尤其是应当听取城市弱势群体的意见,对于争议较大的事项,应当通过举行大规模的立法听证会来决定。


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[15]参见.高军.王斌余案背后的法理思考[J].民主与科学,2005(5).
[16]参见.周永坤.城管吓死人的制度性反思[EB/OL]. http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/