一、案例简介

　　张某为某市鸿运托运站(领有工商营业执照、工商注册为个体工商户)员工,负责向各托运货主代收托运货款。从2012年8月1日至2012年12月期间,张某利用职务之便,共将代收的130万元货款占有已有,后携款潜逃。该托运站老板李某发现后立即向公安机关报案,请求追究张某涉嫌职务侵占罪的刑事责任。但公安机关以该托运站注册为“个体工商户”不是职务侵占罪的主体,张某的行为涉嫌普通侵占罪为由,要求李某向法院提起自诉。

　　二、分歧焦点

　　对于此案,有以下两种不同的观点。

　　第一种观点认为,该托运站为个体工商户,不属于职务侵占罪主体规定中的公司、企业或其他单位,张某代雇主收取货款后只享有对货款的保管权,但其却非法占为己有,其行为构成了普通的侵占罪,应当作为自诉案件,由报案人作为自诉人直接向人民法院提起刑事自诉。

　　第二种观点认为,该托运站虽注册为个体工商户,但应列入职务侵占罪主体中的“其他单位”的范畴,张某作为该托运站的雇佣人员,利用职务之便将其所保管的巨额货款非法占为己有,己符合职务侵占罪的构成要件,其行为应认定为职务侵占罪。公安机关依法应当立案侦查。

　　三、理论分析

　　笔者同意第二种观点。张某作为该托运站雇佣的员工,利用代收托运款的职务便利将经手的款项据为己有的行为已构成职务侵占罪。

　　(一)明确个体工商户的“单位”界定

　　《刑法》第二百七十一条规定:公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上徒刑,可以并处没收财产。对于案例中张某行为的认定,关键是明确个体工商户的工作人员是否能成为职务侵占罪的犯罪主体。根据第二百七十一条的规定,该罪的主体为特殊主体,即非国有公司、企业或者其他单位的人员,很显然,个体工商户不是非国有公司、企业,那个体工商户是否属于“其他单位”?张某作为个体工商户的雇佣人员,是否具有职务侵占的主体身份?主要问题在于个体工商户的单位身份界定问题,笔者认为个体工商户应属于刑法第271条规定的“其他单位”,理由如下:

　　1、个体工商户不完全等同于自然人。

　　根据《民法通则》第26条的规定,个体工商户指法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的自然人。在这一概念设立之初,个体工商户对外所表现的形式多为家庭作坊,其经营情况也多体现为请一、两个帮手或者带一两个学徒的形式。但随着经济的快速发展,相当一部分的个体工商户不再是上述简单的形式,而是已经发展至雇工上百人,资金流动上百万或者拥有多家连锁商铺的经济组织。他们在管理上有严格的制度,在用人方面也有缜密的程序,财产的支配上也不再是由雇主一人支配。虽然在工商登记方式上,他们与公司、企业有一定的区别,但是其实际上已经演化为具有一定实体意义的经济组织,因此不能简单的把个体工商户看成为特殊的自然人 。

　　2、个体工商户作为经济组织与其他单位在劳动法律关系上具有同等的属性。

　　根据我国《劳动法》的规定,其调整我国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)与劳动者形成的劳动关系。而《个体工商户条例》中也规定个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。因此,个体工商户作为组织与其他单位具有劳动关系上的相同属性。即用人单位与劳动者之间存在劳动关系,劳动者根据劳动合同与用人单之间存在职务关系。个体工商户的雇员与公司、企业的雇员在职责属性上、工作勤勉廉洁上的要求是同等的。公司、企业的雇员甚至临时工利用职务之便非法占有单位的财物都构成职务侵占,那么个体工商户的工作人员成为职务侵占的主体就更具有合理性。

　　因此,虽然《刑法》及其相关的法律法规对“其他单位”并未进行明确的定义,但是个体工商户完全符合《刑法》第271条规定的“其他单位”范畴,其雇用的工作人员完全可以成为职务侵占罪的主体。

　　(二)明确张某的行为是否符合职务侵占罪的客观要件。

　　张某作为该货运站的雇佣人员,工作职责为负责代收客户的托运款。其利用这样的工作便利将代收的130万元货款据为己有,从行为的表现上完全符合职务侵占罪对于客观要件的规定即“利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有。”

　　(三)张某的行为不同于普通的侵占罪。

　　《刑法》第270条规定的侵占罪为将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还或交还的行为。其与职务侵占的最大区别在于行为人是否利用了职务的便利。从以上的分析可以看出张某正是利用了自己经手代收货款的职务便利实施犯罪,因此张某的行为就不只构成普通的侵占罪。

　　综上,笔者认为个体工商户应属于《刑法》对于职务侵占罪中规定的其他单位,个体工商户的雇员利用职务便利将本单位财物非法占为己有的,应当构成职务侵占罪。对于张某应以涉嫌职务侵占罪追究刑事责任。

　　（作者单位:河北省石家庄市桥东区人民检察院）
中国建设银行


关于印发《建筑业流动资金贷款办法》的通知

1984年12月28日，中国人民建设银行

国务院各有关部门，建设银行各省、市、自治区分行，重庆、武汉、沈阳、大连、哈尔滨、广州、西安市分行：
现将《建筑业流动资金贷款办法》随文印发，自一九八五年起实行。建设银行各省、市自治区分行可以根据本办法的规定，结合具体情况，制定实施细则，贯彻执行。

附件：建筑业流动资金贷款办法
根据国务院《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，为了保证建筑业有关企业单位合理的流动资金需要，搞好经营管理，缩短工期，加速资金周转，提高经济效益，特制定本办法。
第一条 贷款对象。凡实行独立经济核算，具有法人地位，并在中国人民建设银行开立帐户的下列企业单位，都可以申请流动资金贷款：
一、国营建筑企业，包括建筑安装公司、住宅公司、市政公司和房修公司以及为建筑施工服务的加工生产企业；
二、城镇以上集体所有制建筑企业；
三、专门供应基本建设材料的供销企业；
四、地质部门的物资供应机构和附属修配厂；
五、为基本建设服务的勘察设计单位；
六、农村房屋建材供应公司；
七、城市综合开发公司；
八、工程承包公司。
第二条 贷款种类和用途：
一、建筑企业流动资金贷款：用于国营和城镇以上集体所有制建筑企业以及为建筑施工服务的加工生产企业所需的流动资金。
二、工程结算贷款：对竣工后结算的工程，用于在建工程占用的资金。
三、土地开发和商品房贷款：用于城市建设综合开发公司等开发建设所需的周转资金。
四、基建材料供销企业贷款：用于专门供应基建材料的供销企业、农房建材供应公司等所需要的流动资金。
五、其他流动资金贷款：用于工程承包公司、地质部门的物资供销机构和附属修配厂以及为基本建设服务的勘察设计单位等需要的流动资金。
第三条 申请贷款企业必须具备的条件。
一、必须持有工商行政管理部门发给的营业执照；
二、必须有一定的自有资金；
三、必须有健全的财务管理和经济核算制度；
四、贷款用途正当，符合国家有关方针政策；
五、确有偿还贷款的能力，必要时须有经济法人担保。
第四条 建筑企业流动资金贷款手续。
一、企业应根据施工生产需要，在挖掘企业资金潜力的基础上，于年度开始前，编送年度贷款计划，由建设银行核定年度计划贷款额。年度中途企业的施工生产任务和结算方式如果发生较大变化，可以申请调整年度贷款计划。
二、企业年度贷款计划编送程序和审批权限，由各省、市、自治区分行（简称各分行）规定。
三、企业和开立帐户的建设银行（简称开户行）要签订借款合同，确定双方的经济权责。
四、企业可以根据需要一次或分次（按季、月）将贷款转入存款户。企业资金有多余时，可以随时归还多余的贷款。
五、企业资金如果临时不敷周转，可以申请追加贷款。超过年度计划贷款额的部分，为超计划贷款，加计利息。
第五条 工程结算贷款，根据在建工程需要占用的资金核定贷款额，具体支用手续，比照建筑企业流动资金贷款手续办理。每一项目的贷款额，不得超过建设单位相应的存款额。
第六条 基建材料供销企业贷款手续，比照建筑企业流动资金贷款手续办理。
第七条 土地开发和商品房贷款手续。企业应按项目或小区提出贷款申请。开发建设项目，必须符合国家计划管理的规定和城市规划的要求；必须具备开发和建设条件；必须具有较好经济效益，有归还贷款的能力。贷款数额，应按需要扣除有关来源后的不足额计算。建设银行应在国家信贷计划或贷款指标范围内审查发放。贷款申请经审查同意后，企业和建设银行要签订贷款合同，订明贷款金额、期限、利率、归还等事项，双方共同遵照执行。
第八条 其他流动资金贷款手续。企业单位在一定时期内周转使用的流动资金贷款，比照建筑企业流动资金贷款手续办理。企业单位临时或一次性的流动资金贷款，可以逐笔向开户行申请，经建设银行审查同意后，签订贷款合同；贷款期限一般不得超过六个月，企业单位必须按期归还贷款。
第九条 企业单位和建设银行签订的借款合同，双方必须严格履行。任何一方违反合同所造成的直接损失，由违约的一方负责赔偿。
第十条 贷款利息。各种贷款的利率，除土地开发和商品房贷款为月息4．2‰外，其余一律为月息3．6‰。超计划贷款，按月息6‰计息。逾期贷款，加收利息20％；挪用贷款，罚息50％。
贷款利息，每季结算一次。
第十一条 企业单位要建立健全流动资金管理责任制，管好用好贷款资金。
企业单位应当按期向开户行提送财务计划、会计报表和有关统计资料。
第十二条 建设银行要和企业单位密切协作，根据满足企业单位合理的流动资金需要，促进加强经营管理的原则，加强调查研究，做好贷款的全面管理工作，发挥建行信贷服务和监督作用。 建设银行要检查贷款使用情况。检查时，借款企业单位对建设银行调阅有关文件、帐册、凭证和报表，查核物资库存和施工生产情况，要给予便利。
第十三条 企业单位有下列情况之一，经督促改进无效的，开户行可以不予贷或收回部分以至全部贷款：
一、挪用贷款资金；
二、购储非本企业单位需用的物资；
三、违反结算纪律；
四、盲目储备，造成积压；
五、经营管理不善，损失浪费严重。
以上一、二两项占用的贷款，按挪用贷款加计罚息。
第十四条 企业单位对应当归还的贷款本息延不清偿，经摧收仍不偿还时，开户行可以直接从企业单位的存款帐户中扣收。
第十五条 企业单位对于建设银行有关贷款处理事项，如有异议，可以向开户行或上级行提出，要求复议；有关行必须及时答复。如有玩忽职责的行为，必须严肃处理。
第十六条 对外承包工程公司贷款办法，由建设银行另行制定。
第十七条 建设银行各分行可以结合具体情况，制定本办法的实施细则。
第十八条 本办法自一九八五年起施行，一九七四年印发的《短期放款办法》同时废止。其他有关流动资金贷款的规定，如与本办法有抵触的，以本办法为准。
〔附一〕建筑企业流动资金贷款计划表
企业单位： 19 年 月 日 单位：万元
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顺 │ │ 上 年 │ 本 年 │ 较 上 年 增 │
序 │ │ 实 │ │（＋）减（－） │
号 │ 项 目 │ 际 │ ├────┬───┤ 备 注
│ │ 或 预 计 │ 计 划 │ 金额 │ ％ │
──┼─────────────────┼─────┼────┼────┼───┼─────
1 │ 年度工作量 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
2 │ 定额流动资产 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
3 │ 其中：主要材料 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
4 │ 周转材料 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
5 │ 未完施工 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
6 │ 应收已完工程款 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
7 │ 年度工作量资金率 │ │ │ │ │
│ 〔7＝（2÷1）×100％〕 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
8 │ 可以用于流动资金周转的资金 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
9 │ 其中：预收备料款 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
10│ 企业自己补充的流动资金 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
11│ 临时参加周转的自有资金 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
12│ 其他可占用的资金 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
13│ 年度贷款额（13＝2－8） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
14│ 年度贷款率〔14＝（13÷1） │ │ │ │ │
│ ×100％ │ │ │ │ │
──┴─────────────────┴─────┴────┴────┴───┴─────
建设银行审查意见：
说明：1．本表适用于编制建筑企业流动资金年度贷款计划。各省、市、自
治区分行可以根据实际情况加以修订。
2．“本年计划”较上年贷款增加额为本年新增贷款额。
3．其余各类流动资金贷款年度计划表式由各省、市、自治区分行根
据实际情况自行制定。
（附二）建筑企业流动资金借款合同
编号： 字第 号
签订合同单位：
借款单位： （简称借款方）
贷款单位：中国人民建设银行 行（简称贷款方）
保证单位： （简称保证方）
根据《建筑业流动资金贷款办法》（简称贷款办法）的规定，借款方为保证施工生产正常进行，向贷款方申请建筑企业流动资金贷款，经贷款方审查同意发放，为明确各方权责，特签订本合同，共同遵守。
第一条 （略）
第二条 借款方和贷款方必须共同遵守贷款办法，有关贷款事项按办法规定办理。
第三条 贷款自支用之日起，按实际支用数计收利息，利率为月息3．6‰，超计划贷款的超过部分为月息6‰，逾期贷款加收利息20％，挪用贷款挪用部分加罚息50％。
第四条 贷款方保证按照本合同的规定供应资金，贷款方如因工作差错延误用款，以致借款方遭受损失时，应按直接经济损失，由贷款方负责赔偿。
第五条 贷款方有权检查贷款使用情况。检查时，借款方对调阅有关文件、帐册、凭证和报表，查核物资库存和施工生产情况等，必须给予方便。
第六条 借款方如违反合同和贷款办法的规定，贷款方有权停止贷款，提前收回部分或全部贷款。
第七条 担保方对借款方归还贷款本息承担责任，如果借款方未按期清偿贷款本息时，担保方应在接到贷款方还款通知后一个月内负责归还。
第八条 本合同有效期，自一九 年 月 日起，至一九 年 月
日为止。
本合同正本一式三份，签章各方各执一份。
各方签章：
借款方 （盖章）
负责人 （盖章）
贷款方 （盖章）
负责人 （盖章）
担保方 （盖章）
负责人 （盖章）
一九 年 月 日
说明：签订借款合同，何者要有担保单位，由建设银行各省、市、 自治区分行规定。合同副本份数，可由借贷双方根据需要确定。