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中华人民共和国煤炭工业部和美利坚合众国能源部化石能研究与发展合作议定书

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中华人民共和国煤炭工业部和美利坚合众国能源部化石能研究与发展合作议定书

中国煤炭工业部 美国能源部


中华人民共和国煤炭工业部和美利坚合众国能源部化石能研究与发展合作议定书


(签订日期1985年4月16日生效日期1985年4月16日)
  中华人民共和国煤炭工业部和美利坚合众国能源部(以下简称双方),根据一九七九年一月三十一日在华盛顿特区签署并于一九八四年一月十二日延长的中华人民共和国政府和美利坚合众国政府科学技术合作协定,为促进化石能研究与发展领域的合作,达成协议如下:

  第一条 双方同意在平等、互惠和互利的基础上根据本议定书进行合作。

  第二条 根据本议定书,化石能合作领域可包括:
  一、常压和加压流化床燃烧;
  二、用于锅炉、燃气轮机和发动机的水煤浆;
  三、煤炭地面气化;
  四、直、间接煤液化;
  五、以燃烧、煤结构及其有关化学和热物理性质为重点的煤炭科学;
  六、与化石有关先进技术的工艺模拟;
  七、选煤与破碎;
  八、燃料燃烧产物包括净化和对环境影响的研究;
  九、油母页岩的转换与燃烧研究;
  十、提高原油采收的研究活动和现场试验;
  十一、燃煤磁硫体发电技术;
  十二、双方以书面形式同意的其它合作活动。

  第三条 根据本议定书的合作,可采取以下形式:
  1.交换并提供化石能领域的科学、学术和技术发展活动与实践的情报和资料;
  2.互派科学家、工程师和其他专家,到对方的机构参加商定的活动。这种交流应依照本议定书第十条进行;
  3.专家组或个人赴对方化石能机构的短期访问;
  4.组织化石能领域商定的专门课题的讲座、讨论会和其它会议;
  5.交换试验样品、材料、仪器和部件;
  6.共同研究发展和试验并交流研究成果与经验;
  7.经书面商定的其它科技合作形式。

  第四条 在本议定书下的具体活动的条款和条件,包括费用支付的方式,应经双方逐项商定一致同意,并列入本议定书的附件。

  第五条 为协调本议定书及其附件规定的活动,每方各指定一人为协调人,负责整个协调工作。两协调人将通过信件联系,相互协商并确定合作活动及其它有关事宜。必要时,经双方同意,可举行会议商讨执行本议定书的有关事宜。
  经双方同意,各方可指定本国内的一个部门加入本议定书附件,进行本议定书范围内的合作活动,而且被指定的部门可作为该附件的一个签字方。

  第六条 本议定书及其附件所规定的一切活动应在根据两国政府科学技术合作协定第十条所建立的中美科技合作联合委员会的指导下进行。

  第七条 根据本议定书第三条,一方向另一方提供的科学技术情报,应是提供方所确信的和了解的准确情况,但提供方并不向接受方或第三方保证所提供的科学技术情报适用于任何特定的用途或应用。

  第八条 双方已达成一个关于根据本议定书完成或构想的发明或发现的处理及版权保护的协议,以便进行具体的活动。该协议已包含在附件一内,该附件一附后,并作为本议定书整体的一部分。

  第九条 双方同意,如发生根据本议定书交换或向对方提供用于合作活动的设备情况时,将逐项达成具体谅解。

  第十条 
  1.凡按本议定书考虑任用人员时,挑选的人员应具有双方满意的必要的技术和能力。
  2.每次任用人员时,应由参加机构通过换函确定议定书中未规定的费用和其它有关事宜。
  3.各方应为对方任用的人员(及其家属)在行政手续、旅行安排和住宿方面提供必要的协助。

  第十一条 根据本议定书进行的所有合作活动,须视所能获得的经费和人力而定,并须服从各自国家的法律和规章。

  第十二条
  1.有关本议定书或根据本议定书所进行的活动中产生的一切问题,应由双方以书面协议解决。
  2.各方将根据本国法律和规章授权的范围对本议定书合作活动中发生的损害承担承任。

  第十三条
  1.本议定书自签字之日起生效,有效期为五年。经双方书面同意,本议定书可予以修改或延长。
  2.任何一方都可按自己的意愿在任何时候终止本议定书,但欲终止方应在六个月以前以书面形式通知另一方。
  3.本议定书的终止并不影响按本议定书正在进行但尚未完成的具体活动的效力或期限。
  本议定书于一九八五年四月十六日在华盛顿签订,一式两份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。

     中华人民共和国      美利坚合众国
      煤炭工业部         能源部
       代 表          代 表
      于 洪 恩       威廉·A·沃恩
      (签字)         (签字)

 附件一           协议书

  根据中华人民共和国煤炭工业部和美利坚合众国能源部(以下简称双方)于本日,即一九八五年四月十六日签订的《中华人民共和国煤炭工业部和美利坚合众国能源部化石能研究与发展合作议定书》(以下简称议定书)的第八条,双方同意:

 一、除具有保密性质的情报外,各方根据议定书或附件对合作计划提供的一切情报以及由议定书或附件所产生的一切情报,均可通过科学杂志和通常用于传播科技情报的其它渠道发表。
  双方同意,根据议定书或附件所交换的任何具有保密性质的情报(例如商业秘密和技术诀窍或任何一方要求承担保密义务的情报)应受到保护。双方只有通过各自指定的代表或根据议定书第五条指定的协调人进行磋商,或双方同意的其它方式,逐项达成协议后,才能做出引进和提供此类情报的决定。此类协议的条款和条件应如本议定书第四条所述列入附件。

 二、对于根据本议定书或附件所作出或构想的发明或发现,双方同意:
  (一)如果此发明或发现是由一方人员通过双方交换情报,例如联合召开会议、研讨会或交换技术报告或论文,所作出或构想的:
  1.作出或构想发明或发现的人员的一方(发明方)在所有国家有权获得此发明或发现的一切权利和利益,但须给另一方及其政府和国民非独占的、不可撤销的、免交使用费的许可证。
  2.如果发明方决定不在另一方的国内或某第三国获得此种权利和利益,另一方则可获得。但须给发明方及其政府和国民非独占的、不可撤销的、免交使用费的许可证。
  (二)如果此发明或发现是在科技人员交换中,由一方(派出方)人员派往另一方(接受方)独立地或联合地作出或构想的:
  1.接受方在其本国及第三国有权获得此发明或发现的一切权利和利益。派出方在本国享有一切权利和利益,并拥有非独占的、不可撤销的、免交使用费的许可证,由派出方及其政府和国民在第三国使用。
  2.如果接受方决定不在第三国或某特定第三国获得此种权利和利益,派出方则可获得。但须给接受方及其政府和国民非独占的、不可撤销的、免交使用费的许可证。
  (三)如果此发明或发现是通过议定书第三条第5、第6、第7款所列的其它合作方式,例如合作研究,或是在上述第一条情况下由双方人员(共同发明者)所作出或构想的:
  双方将规定适当的权利分配办法,并按议定书第四条所述列入附件。一般来讲,各方通常应享有在其本国的权利,而在第三国的权利双方则应在公平的基础上商定。
  (四)作出发明或发现的人员的一方应把此种发明及所选取专利或其他保护的情况通知另一方,并为另一方确定在此发明中的权利提供必要的文件。通知方可要求另一方推迟发表或公布此类情报,但是这一限制不得超过自通知之日起六个月。

 三、任何一方或任何一方同意的执行实体,对根据议定书或附件由该方及其执行部门所产生的著作,均可在其本国和第三国获得版权保护。而非生产著作的一方及其政府和国民则应拥有非独占的、不可撤销的、免交使用费的许可证,以便翻译、复制、出版和发行这些著作。

 四、根据各自国家的法律,每方应负责向其本国国民偿付需要付出的奖金或报酬。

 五、对在执行本附件时产生的其它问题和争议,双方应通过各自指定的代表或他们按议定书第五条指定的协调人进行磋商或双方同意的其它方式予以解决。
  本附件自双方在议定书上签字之日起生效,有效期与议定书期限相同。
滥 伐 林 木 罪 之 审 判 探 析
湖南省怀化市鹤城区人民法院 粟多海

内容提要

《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款规定了滥伐林木罪,为保护森林资源确立了刑事司法保障体系。然而,在环境资源保护已纳入世界人民共同关注的重要议题的今天,滥伐林木现象仍然屡禁不止,对森林资源的破坏程度已经举世瞩目。结合审判实践探析滥伐林木罪,作到准确定罪、打击有力,不仅是森林资源司法保障的需要,也已凸现出司法审判公正、效率时代的现实迫切,已为司法实践所必要。
具体分析滥伐林木罪,有利于司法机关及时、准确有效地打击犯罪,不致冤假错案;有利于完善和发展森林资源保护之法律体系;对我国森林资源保护之立法工作具有借鉴意义。
本文采用比较法、判例研究的实证分析法,从犯罪构成的理论角度出发,从具体案例中发现问题,提出了本文的见解。主要内容及结构:1、犯罪构成。界定滥伐林木罪的定义及其四个构成要件,着重论述了审判实践中争议较大的关于意外死亡木是否属于本罪对象,准确界定被告人的主观故意,单位犯罪中涉及到的中共党委、村委会、村民小组的主体资格问题;2、定罪及量刑。滥伐林木行为之行政违法与刑事违法之分水岭,就是滥伐林木数量是否达到了法定够罪情节,对该材积数量的核算是论述的主要内容;3、滥伐、盗伐林木罪之区别。司法实践中,二者之间往往容易混淆,有必要予以区别研究。本文认为二者之间质的区别就是是否具有财产侵占性;林木所有权的归属即是滥伐、盗伐林木罪的分水岭。

一、犯罪构成

滥伐林木罪,是指违反森林法及其他保护森林法规,未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发采伐许可证,或者虽持有采伐许可证,但违背采伐许可证的规定而任意采伐本单位所有或管理的,以及本人自留山上的森林或者其他林木,情节严重的行为。○1
(一)客体要件
侵犯的客体是森林法和其他有关保护森林和林木的行政法规、规章制度和对森林和林木管理的正常工作秩序。
犯罪对象,指犯罪行为直接作用的具体人或具体物,不为一般犯罪构成所必要。○2但本罪的犯罪对象之特定性,是值得研究的。概括地讲,滥伐林木罪的对象指森林、林木。森林,包括乔木林和竹林;林木,包括树木和竹子。○3林木是组成森林的基本单元,因此,滥伐林木罪的具体对象就是林木(个人自留地及房前屋后种植的零星林木除外)。
毫无疑问,生长着的林木──活立木,属于本罪的对象,不必赘述。值得一提的是,枯死木、火烧木等因意外灾害毁损的林木,是否属于本罪的对象呢?有人认为,滥伐林木罪的对象只能是生长着的各类林木,砍伐枯死或火灾烧毁等原因死亡的林木(本文称之为意外死亡木),不能构成滥伐林木罪。理由有二:一是刑法设立滥伐林木罪的立法本意,应是打击那些破坏生长中的森林和林木的行为;二是枯死、烧毁木已不能发挥其生态效益。○4对此观点,目前主张者不泛少数,笔者却不能苟同。虽然意外死亡木是否属于滥伐林木罪的对象,法律、法规以及有关司法解释尚没作出明确的规定,但也并没有作出排除性的规定。森林资源,包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物。○5可以肯定的是,意外死亡木属于森林资源的组成部分已毫无疑问,那么就应该受到森林法的调整。国家林业局林函策字(2003)15号明确规定了未申请林木采伐许可证擅自采伐“火烧枯死木”等因自然灾害毁损的林木,应当依法分别定性为盗伐或者滥伐林木行为。○6国家林业局作为法律授权管理林木采伐的有权机关,在未对抗法律、法规的前提下,其作出的相关解释属有权解释,是广义角度的刑法渊源之一,应予参照适用。因此,意外死亡木属于滥伐林木罪的对象。
(二)客观要件
在犯罪客观方面表现为:1、违反森林法和其他有关保护森林和林木的行政法规、规章制度;2、未经林业主管部门核准领取林木采伐许可证采伐林木;3、虽然申请批准获取林木采伐许可证,但违背林木采伐许可证的规定要求任意采伐本单位所有或者本人所有的森林或者其他林木;4、情节严重的行为。
(三)主体要件
犯罪主体是一般主体,即年满十六周岁以上、具有刑事责任能力的自然人和单位实施了滥伐林木行为,均可构成本罪主体。
值得研究的是,依照刑法第三百四十五条二款、第三百四十六条规定,滥伐林木行为可以构成单位犯罪。但刑法第三十条将单位犯罪主体界定为公司、企业、事业单位、机关、团体。因此,滥伐林木单位犯罪牵涉到的中共党委、村委会及村民小组,能否成为本罪的主体,司法实践中争议较大。
(1)、中共党委的主体资格,应予分别而论。1、中共作为执政党,其活动经费纳入国家财政预算范畴,机关工作人员进入国家行政编制,享受国家公务员待遇,因此,中共组织已不同与其他党派组织,其本身具备了准国家机关的性质。在其为了其党派自身利益而实施滥伐林木时则构成单位犯罪。2、中共在参与国家机关行政管理过程中的主体资格。审判实践中,不泛人民法院对中共党委构成滥伐林木罪处以罚款,并对党委书记处以刑罚的案例。2001年怀化市辰溪县人民法院对该县上蒲溪乡党委因乡政府滥伐乡林场林木,以乡党委组织了本次采伐为由,判决该乡党委构成滥伐林木罪,并判处乡党委书记叶某刑罚。○7笔者认为,该判决乡党委构成滥伐林木罪的定性是错误的;其以叶某是乡党委书记而作为单位犯罪的直接责任人而给予刑罚也欠妥当,应以叶某属乡政府滥伐林木的共犯论处。理由:党派从性质上讲,它属于非国家组织,不具有国家权力;中共作为执政党,其各种主张的实施,也只能以建议的形式通过国家权力执行机关予以采纳后而以国家执行机关名义予以实施,这是法律的强制规定,不能例外。因此,党派所行使的职权,不具有国家性质,只对本组织内部事务实施管理,作出的决定和采取的措施,更不具有对社会的普遍约束力和国家强制力。中共党委作为党派组织,不可以对国家政府机关直接发号施令或直接干预其行政事务活动。既使其某些意见或决定被政府机关付诸实施,或是其意见或决定已先在行政管理过程中付诸实施而政府机关知晓后却没有持不同意见或予以制止,也应视为是政府机关行政决定权的作用效果或是其行政认可行为的结果,应由政府机关直接承担相应行为的法律后果。因此,中共党委不具备滥伐林木单位犯罪的主体资格。
(2)、村委会、村民小组的主体资格。笔者曾留意了这方面的审判案例。2001年10月,洪江市托口镇新田村委会为筹措资金进行农网改造,经集体研究,决定出售村集体林场活立木给木材商贩采伐,结果因监督不力导致滥伐,洪江市人民法院判决该村委会构成滥伐林木罪。理由是:1、采伐林木必须由林木所有者申领采伐许可证,该村委会少办了采伐许可证,致使采伐者超伐林木,对此应负责任;2、因少办了林木采伐许可证而得的木材款,是村委会为本单位谋取的非法利益。○82001年9月,资兴市青腰镇坪田村小坪田组将本组集体林场间伐的杉木出售给木材商贩,因超量采伐导致滥伐林木。资兴市人民法院判决该村民小组犯滥伐林木罪,处罚金5000元。理由是:依照《最高人民法院关于村民小组长利用职务便利非法占用公共财物行为如何定性的批复》(下称批复)中规定“对村民小组长利用职务上的便利,将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的行为,应按照《刑法》第271条第1款的规定,以职务侵占罪定罪处罚”。………亦即(该批复)将“村民小组”界定为“其他单位”的范畴。○9笔者认为这两个判决都是错误的,村委会及村民小组不能成为单位犯罪的主体。试看第一个判例,它忽视了单位犯罪的主体界定。村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。虽然村委会符合民法中“法人”的条件,但我国刑法没有采用法人犯罪的概念,单位犯罪的主体必须受刑法第三十条的严格限定,不能作扩展性推断解释,应遵循罪刑法定原则,法无明文规定不为罪。当然,在司法实践中,将村委会纳入滥伐林木单位犯罪的主体已显紧迫感了,这只能遗憾于刑事立法对此的疏漏,应及时通过修正刑法的途径加以解决。第二个案例,它偷换了“单位”与“村民小组”的概念。该批复及《刑法》第271条第1款是针对准国家工作人员的界定,指的是自然人。其采用逆向推理认为村民小组等价于单位,显然不能成立,也不符合刑法第三十条的单位犯罪的主体中并没有“其他单位”这一项的规定。
(四)主观要件
滥伐林木罪主观上表现为故意,即行为人是在明知的情形下滥伐林木,并且希望或放任这种结果发生的故意。这里关键就要界定何为“明知”。只有确定了被告人是在明知的前提下,进行滥伐林木行为,才能称其有主观上的故意。
如何界定被告人是明知的?笔者认为应着重考虑以下三个方面。
第一,林木采伐许可证的取得。采伐人(采伐单位)实施采伐作业,首先必须合法取得林木采伐许可证或有关采伐林木的证明文件,不能以其他客观原因而例外。例如,采伐人已向林木采伐管理机关(如基层林业站)申请采伐许可证,但并没有得到有审批权的上级机关的批准而核发林木采伐许可证。此时,基层林业站工作人员却表态说林木采伐许可证已办好可以采伐了,结果采伐人因轻信表态导致无证采伐的情形,是为间接故意。违法取得的林木采伐许可证,能否界定采伐人是否故意,关键看采伐人对取得该林木采伐许可证行为的违法性的认识。例如,采伐人明知某片山林为禁伐林木,却采取不正当手段或通过关系申领了林木采伐许可证,因该林木采伐许可证属违法取得而无效,结果导致滥伐,是为直接故意。
第二,被告人对本次采伐作业内容的明知性。采伐森林、林木必须先行伐区调查设计。这是针对被申请采伐的森林、林木是否可以采伐而进行的可行性调查,作为核发林木采伐许可证的必需依据。采伐人办理了林木采伐许可证以后,就意味着对该林木采伐许可证指定的采伐区域,采伐人有权实施采伐作业了。但在采伐人实施采伐作业以前,管理机关依法应履行伐区拔交的义务,以使采伐人充分知晓采伐区域内容。伐区拔交应由管理机关会同采伐人深入现场实际拨交,拔交手续要有文字记载,以便备查。伐区拔交的内容包括:采伐的地点、四至界线、采伐方式、采伐面积、采伐蓄积、采伐强度、采伐木标记,道路、楞场、集材道的设置,集材方式,伐区清理及其它需要说明的情况等;○10尤其对伐区周界应作标志,标志要明显、具体。伐区拨交的中心思想就是让采伐人对本次采伐作业的内容充分明白理解,这是管理机关必须履行的告知义务。若是因为这项义务没有切实履行,造致采伐人认识错误而违规采伐,不能视为采伐人有犯罪故意,对此客观存在的违法后果,只能追究责任人的渎职责任。
第三,管理机关对伐区作业过程中的采伐监督义务。在采伐过程中,管理机关应即时监督采伐作业过程,防止实际的超量采伐林木蓄积。只要采伐人严格依照伐区设计进行了作业,既使超伐林木蓄积,如果管理机关未予履行法定的伐区作业监督职责,也不能视为采伐人有犯罪的故意,只能以渎职行为追究主要职责人员的责任。○11
认定被告人是否有犯罪故意,必须以采伐人是否持有合法有效的林木采伐许可证或法定证明文件以及管理机关是否履行了法定的告知、监督义务为前提。由此采伐人仍然追求滥伐林木的行为,或者因为自已的不严格履行职责(如委托他人采伐作业,而自已不履行指导、监督之职责而致滥伐林木),是为故意。


二、定罪与量刑

滥伐林木行为之行政违法与刑事违法,其质的变化就是是否已构成了情节严重。而界定情节严重的决定性因素即为滥伐林木的数量是否达到了法定的够罪标准。依照最高人民法院司法解释,林木的数量,一般以立木材积计算,立木材积即为立木蓄积。○12最高人民法院对滥伐林木够罪情节作出了明确规定:滥伐林木“数量较大”,以十到二十立方米或者幼树五百至一千株为起点;滥伐林木“数量巨大”,以五十至一百立方米或者幼树二千五百至五千株为起点。○13结合我省司法实践,湘高法发(2003)3号就湖南省适用滥伐林木罪够罪情节又作出了具体的规定:滥伐林木“数量较大”,以十五立方米或者幼树七百五十株为起点;“数量巨大”,以七十五立方米或者幼树三千五百株为起点。○14
滥伐林木罪的认定,前述对其犯罪构成要件已经详述。这里就如何核算滥伐林木材积数量,从而做到准确定罪与量刑阐述如下。
林木材积包括幼树(楠竹)株数和立木材积两个方面。幼树指胸径5cm以下的林木,○15楠竹指胸径5?以上,按每立方米50株折合立木材积。○16林木立木材积的计算相对就复杂多了。滥伐林木材积指的是被告人实际采伐的材积与其依法可以采伐的材积之差。 “林木数量,一般应以立木材积计算。超计划采伐而构成滥伐的林木数量,应减去伐区调查允许的误差额(△M1)后来计算”。○17据此,被告人在主管部门申领林木采伐许可证批准的采伐材积(M1),因为有伐区调查允许的误差额(△M1)存在,则在该伐区被告人可采伐M1+△M1材积,是合法的。被告人在完成整个采伐林木过程中,司法机关必须对其实际采伐的材积(M2)有一个明确的鉴定结论。实践中有两种方法。一种方法是立木材积等于原木材积除以该树种的出材率。○18这种方法简单直接,没有误差,准确度高。由此可计算出滥伐林木材积是M2-(M1+△M1)。但由于林木采伐过程较长,而被告人一般都是边采伐边销售,以致案发后公安机关对被告人实际采伐的原木难以全部具体落实而不能准确确定其材积,因而一般采用数理统计科学分析法对被告人采伐迹地利用伐桩进行材积鉴定。○19这种方法通常采用简单随机抽样法,其采伐的材积鉴定结果M3的估计区间是M3±△M3(△M3为材积误差)。依照刑罚有利于被告人的原则,被告人实际采伐的林木材积M2应认定为M3-△M3。由此可计算出被告人滥伐林木材积为M3-△M3-(M1+△M1)。在被委托的鉴定机关没有计算出材积误差时,依照伐区调查设计的有关规定,应采用法定的最高允许误差额为10%。
核定了滥伐林木材积数量,其够罪情节就可准确认定,结合前述犯罪构成要件,罪否与量刑一目了然。刑法规定: 1、数量较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金;2、数量巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;3、滥伐国家自然保护区内的森林或者其他林木,从重处罚;4、单位犯本罪,处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人依前述规定定罪量刑。 ○20

三、滥伐、盗伐林木罪之区别

滥伐林木罪的认定,前述已很详尽,但其与盗伐林木罪却很容易混淆,界定二者之间的区别十分必要。此处先就盗伐林木罪阐明其构成条件:1、主观上必须有非法占有的故意;2、客观方面必须是无证采伐;3、客体上的财产侵占性。这三点就是识别盗伐行为与滥伐行为的“分水岭”。只要某一行为同时具备了以上三个条件,就肯定是盗伐行为。滥伐林木罪区别于盗伐林木罪的显著标志就是滥伐林木罪不具有财产侵占性;在理论界,现在以林木所有权的归属为区分滥伐和盗伐界限的标准成为通说。○212001年3月,通道县吴某买下本镇他人责任山上的松树,因无证砍伐被法院以盗伐林木罪判刑。○22本案吴某因侵犯了责任山的集体林木所有权,构成盗伐林木罪;如若砍伐的是本人自留山的林木,因林木属自己所有,则构成滥伐林木罪。
需要引起注意的是,最高人民法院司法解释○23针对形势的变化和司法实践,对滥伐林木罪作了二项特别的规定:一是将超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的行为,作为滥伐林木对待;二是规定林木权属争议一方在林木权属确权之前,擅自砍伐争议的森林或其他林木的,以滥伐林木罪论处;同时,根据法律的一般原则,在不能确定是盗伐行为还是滥伐行为时,应按滥伐行为处理。这样的特别规定似乎有悖于滥伐林木罪的概念界定,其实不然。《森林法》规定林木采伐许可证由林木所有者申领,第一种情况讲的是超数量采伐,发生在林木所有者将自已的林木出售给他人并且在指定伐区内采伐的情形,针对有法定职责申请林木采伐许可证的林木所有者而言,超伐的仍然是自己所有的林木,不具有财产侵占性。第二种情况是在定罪不明的情形下,按有利于被告人的刑罚一般原则予以处理,是合乎法理的。

【参考文献】:
○1○12○17,1987年9月5日。
○2李用兵、陈德洪主编《刑法概论》34、35页,中共中央党校出版社2000年5月第1版。
○3○5《中华人民共和国森林法实施条例》第二条。
○4苏志远《枯死、烧毁的林木不是滥伐林木罪的对象》,2003年5月《检察日报》。
○6国家林业局《关于未申请林木采伐许可证采伐“火烧枯死木” 行为定性的复函》,2003年3月3日。
现行证据制度存在的问题及对策

宜黄县人民法院 肖文军


我国的证据制度是以马克思主义、毛泽东思想作为理论基础,是长期的司法实践经验的科学总结,它对于发展社会主义经济,维护社会主义法制的统一起到了积极作用。但随着我国社会主义法制建设的日益加强,法学研究的广泛开展,我现行的证据制度越来越表现出与法制建设不相适应的一面,一些法学界人士对此也提出了诸多疑义。笔者从事审判实务多年,在这其间对我国的证据制度感受颇深,我们现行的证据制度确有许多缺陷需要改进。
一、 证据是诉讼灵魂。
证据是理所当然的诉讼的核心和灵魂。所有的诉讼都应是围着证据展开的,所有的裁判文书都应是以证据为依据。所以有的学者认为"整个诉讼活动不过是玩弄证据的艺术",笔者认为这一观点并不过份。所以谈到证据制度的改革,其实就是谈我国审判制度的改革。
1994年笔者开始从事审判工作,这时法院的审判方式基本上表现为纠问式审判方式,审判员的庭审中法庭调查阶段的思路大致是:原告陈述→被告答辩→向原、被告发问→原、被告举证→原、被告相互发问。至于质证、辩证因大多数审判人员认为是属于法庭辩论而在调查阶段被忽略,对证据认定,在庭审中几乎是不多见的。幸喜,随着我国这些年审判制度改革的深入,我国法院的法官终于从纠问式审判方式中走出来,在庭审中更趋向于当事人主义的审判方式,法庭调查阶段的思路大致是原告陈述→被告答辩→原告举证→被告质证→法庭认定→被告举证→原告质证→法庭认定→原、被告相互发问,而向原、被告发问原先必经的程序在庭审中已不常见。现在看来无疑是一个大的飞跃。我国审判制度的改革也终于走向正轨,证据制度也由审判制度的分支成为核心。
二、证据基本特性的划分。
谈到证据基本特性,无非是谈证据的三性:真实性、关联性、合法性(也有的学者提法为客观性、因果性、合法性)。笔者认为将证据基本特性归为这三性是混淆了证据的实体与程序的关系。
证据三性具有明显的不合理性。证据的三性是指作为定案的证据要同时具备真实性、关联性、合法性,这一观点在审判实践中实在难以操作,在审判实践中不具有合法性的证据确是案件的主要证据的情况普遍存在,如无效的合同因其内容不合法,而我们要否定它作为定案的证据,那我们应依据什么证据来判案,而我国法律规定无效合同应由有过错方承担责任,但无效合同在诉讼过程中不作为定案的证据,要过错方承担责任也就变成无证据支持,因而过错方可以不承担责任,造成了审判陷入两难境地。尽管这样有的学者仍坚持认为"证据的法律性决定了证据的许可性,只有符合了法律的要求,取得了法定的形式,为法律所许可的与案件的联系的客观事实,才能作为证据使用,才能作为定案的根据" (摘自《证据学》,胡祥福主编) 。笔者认为证据的基本特性应从实体与程序两方面划分,所谓证据的实体性是指证据本身所具有证明力的性质,它应包含以下内容,证明案件实体上的证明力和案件程序上的证明力。在证据的实体性中证据应具有以下特性:客观真实性,关联性。证据实体中的合法性与否不应列入其内,如无效合同应列为定案证据,作为证据的无效合同证明了当事人之间的关系,也是证明合同无效的证据,因此我们不能否定无效合同作为定案证据,由此也可以得出证据实体合法与否不影响证据作为定案证据的效力。所谓证据的程序性是指证据具有能否成为定案证据的性质。它应具有以下特性:(一)证据的取得必须符合法律规定。证据的取得必须符合法律规定,用非法手段、非法途径取得证据是为法律所严格禁止的,如刑讯逼供、欺诈等手段取得的证据和通过赌博途径取得欠条都应禁止。强调证据取得合法是为了充分保证证据内容的客观真实性,作为证词的真实性才能得到保障。前不久,笔者看到一文,文中作者建议仅对那些危害国家安全的犯罪嫌疑人在证据不足的情况下,可以使用非法取得的证据,如刑讯逼供取得的证据。笔者对此观点极不赞同,如此观点成立,必然是刑讯逼供成为合法化,那将是我国法制的一个大的退步。(二)表现形式必须符合法律规定。根据我国诉讼法规定,凡是作为证据的材料,必须是法律规定的表现形式,证据法定的表现形式在我国三大诉讼法中大同小异,如物证、书证、当事人陈述、证人证言、视听资料、勘验笔录等。证据的法定形式离不开证据的内容而单独存在。证据如果没有证明案件真实情况的事实,即使是它具备了证据的法定形式,也毫无证明价值,也不能称之为证据;反之,证据仅有客观内容而没有法定的形式,就无法进入诉讼,更无法对它进行审查判断,因而,它也无法起到证明作用,也才能保障证据的真实性和可靠性。
三、证据的效力问题。
何谓证据的效力,就是证据证明力的问题。而认定证据就是判断证据有无证明力的问题。这点说起来容易,但在审判中却有诸多问题值得我们审判人员反思。(一)如交通、消防、物价等部门的鉴定结论应如何认定,我们的审判人员大多都毫无疑问的接受了这些鉴定结论,致使一些明显存在缺陷的鉴定成为定案的依据。似乎我们的一些审判人员分不清鉴定结论是证据还是判决,对鉴定结论是不加审查判断的采用。如笔者曾看到一份判决书事实部分所写:物价部门依原告陈述物品(已灭失)所作的价格鉴定为***元。显然,做出鉴定结论的鉴定材料并非充分可靠,结论的真实必然是有疑问的,判决书采用这事实是存有疑问的。笔者认为鉴定结论虽是一种科学的判断,在诉讼中是一种重要的证据,但不能因此就认为它优越于其他的证据,它仅仅是证据,同其他证据一样也可以被排除在定案证据之外。(二)已经认定的证据效力还会有高低之分吗?前面已经说过证据的效力是证据证明力的问题,证据是证明案件过去曾发生的事实。既已认定的证据其效力便已被确定,也就是证据事实被确定,当然不存在效力高低之分。这本是浅显的道理,但我们仍有许多的审判人员自觉或不自觉的接受相反的观点,如笔者在看到一份判决书,事实部分认定了原告与被告签订的一份合同,而在理由部分却写到这份证据的效力低于其他证据,而不被采纳。以上这些问题在我们审判实践中并非个别例子,笔者所举例也是在审判实践所见的一部分。
四、证据的认定。
证据的认定是指在庭审中如何认定证据的问题。认定的证据事实就是判决的依据,判决如何充分说理也在于证据的支持,因此证据的认定在庭审是至关重要,可以说现在庭审的核心对于审判人员来讲就是如何认定证据。但在大多数审判实践中,审判人员较为注重庭审的控制和驾驭,而常常忽略了认定证据这个重要环节,在庭审审判人员对证据的认定往往过于简单,仅仅是认定了证据有效与无效的问题。如在一次庭审中,原告提供了某单位的一份证明证明被告欠其货款,被告质证意见是:对证据无异议,属实,该证明证明了被告已不欠原告货款,债务已转移。而审判人员的意见是:因被告无异议,本庭对该证明予以认定。我们从中看不出审判人员是认定哪一事实。笔者认为证据认定应作到充分全面,而不单单是认定一份证据有效无效的问题,证据的认定应包括证据事实的认定。对于以上事例,笔者认为在综观全案的情况下,对证明的认定应表述如下:原告提供的某单位证明证明了被告欠原告货款(或被告不欠原告货款)这一事实,本庭对这一事实予以认定。上一事例还反映了一个证据认定的问题,我们的审判人员是否应受到当事人的约束,还是完全独立。笔者认为证据的认定是人民法院审判权的一种表现形式,证据的认定是由法庭来完成,因此审判人员应当是独立完成证据的认定。这有利于人民法院将一些当事人双方无疑义的不合法的证据不成为定案的证据。如赌博之债的证据。
以上几点看法为笔者日常所积累,圈点成文,但受本人水平限制难免有许多不足之处,欢迎指正。