国防科学技术工业委员会


国防科工委关于印发《民用核安全设备无损检验人员考核与资格鉴定管理办法》的通知

2008年03月06日


各有关单位：

　　为了加强和规范民用核安全设备无损检验人员考核与资格鉴定管理，现将《民用核安全设备无损检验人员考核与资格鉴定管理办法》印发你们，请遵照执行。



民用核安全设备无损检验人员考核与资格鉴定管理办法

　　第一章　总 则

　　第一条 为了加强和规范民用核安全设备无损检验人员考核与资格鉴定管理，保证民用核安全设备的安全和可靠性，根据《民用核安全设备监督管理条例》和《民用核安全设备无损检验人员资格管理规定》，制定本办法。

　　第二条 从事民用核安全设备无损检验的人员，必须按照本办法进行考核和资格鉴定，取得相应的资格证书，经雇主授权后，方可从事与所持证书方法和等级相符的民用核安全设备无损检验活动。

　　第三条 民用核安全设备无损检验人员的资格分为三个等级：I级为初级，II级为中级，III级为高级（各级人员的技术和能力要求见附件1）。考核和资格鉴定按照不同的方法和等级分别进行。

　　第四条 民用核安全设备无损检验人员由国务院核行业主管部门按照国务院核安全监管部门的规定统一组织考核，经国务院核安全监管部门核准，由国务院核行业主管部门颁发资格证书。

　　第二章　机构与职责

　　第五条 国务院核行业主管部门设立民用核安全设备无损检验人员资格鉴定委员会（以下简称鉴委会），负责民用核安全设备无损检验人员的考核和资格鉴定工作。鉴委会下设秘书处负责鉴委会的日常工作。

　　第六条 鉴委会由国务院核行业主管部门、各相关行业协会、考核中心、核安全设备无损检验相关单位、技术后援单位的代表以及特聘专家组成。鉴委会设主任委员1人、副主任委员、秘书长、委员若干人。

　　第七条 鉴委会成员由国务院核行业主管部门聘任，成员名单送国务院核安全监管部门备案。鉴委会每届任期5年。

　　鉴委会成员应具有8年以上相关管理工作经验或者高级专业技术职称，能准确理解并严格执行国家颁布的有关法律、法规和标准。二分之一以上成员应当为已取得III级证书的无损检验方面的专家。

　　第八条 鉴委会的主要职责是：

　　（一）拟订民用核安全设备无损检验人员资格管理的相关文件；

　　（二）审查民用核安全设备无损检验人员考核中心（以下简称考核中心）资质，审定考核中心考评委员会（以下简称考委会）的人员组成；

　　（三）制订考核大纲、建立并维护考核用试题库和试件库；

　　（四）批准年度考核计划，受理考核申请，组织编制并评审考核试题，实施监督检查；

　　（五）负责组织或者委托组织III级无损检验人员的考核；

　　（六）负责考核合格人员的资格鉴定，管理有关档案；

　　（七）协调与其他认证机构之间证书的颁发与互认，开展国内外交流与合作；

　　（八）国务院核行业主管部门交办的其他事项。

　　第九条 鉴委会每年应召开1次会议，遇有急需处理的特殊问题，应主任委员或者三分之一以上委员的要求，可召开临时会议。

　　鉴委会会议由主任委员主持召开，特殊情况下可由主任委员委托副主任委员主持召开。不能与会的委员经主任委员同意后，可书面委托代表参加会议，代表没有表决权。

　　鉴委会会议必须有三分之二以上委员出席方为有效，委员总数二分之一以上表决通过的决议有效。

　　第十条 民用核安全设备无损检验人员考核的具体工作，由国务院核行业主管部门批准的考核中心组织进行。考核中心资质认定程序另行制定。

　　第三章　考 核

　　第十一条 鉴委会秘书处于每年第一季度结束前，制订年度考核计划，并对外公布。

　　第十二条 报考人员必须具备一定的学历（力）、实践经历和身体条件（各级报考人员申请条件见附件2），由所在单位推荐，填写民用核安全设备无损检验人员资格鉴定申请表（见附件3），提供相应的申请材料（见附件4），向考核中心提出考核申请。其中，III级报考人员直接向鉴委会提出考核申请。

　　第十三条 持有其他机构颁发的相应方法、等级资格证书的人员，在满足相应的申请条件下，可以报考相同方法、等级的民用核安全设备无损检验人员资格考核。

　　第十四条 考核中心对申请材料进行审查，在预定的考核日期前2个月向鉴委会秘书处提交当次考核申请报告。考核申请报告包括申请考核人员名单、学历、工作经历、持证情况、申请方法、申请证书种类、健康状况和考核中心审查意见等。

　　鉴委会秘书处对考核申请报告进行审查，并在10个工作日内将审查结论通知考核中心。审查结果由考核中心告知报考人。

　　III级人员由鉴委会秘书处对申请材料进行审查，并将审查结果告知报考人。

　　第十五条 民用核安全设备无损检验I、II级考核包括笔试和操作考试，III级考核包括笔试、操作考试和综合答辩。笔试采用闭卷模式，成绩有效期为1年。

　　考核试题内容与范围按照相应方法的各级考核大纲的规定执行。

　　第十六条 笔试试题包括“通用考试”和“民用核安全设备专业考试”两部分。

　　通用考试考查报考人员的无损检验基础知识，其范围和难度与其他工业部门的无损检验人员考试相当。

　　民用核安全设备专业考试考查报考人员将有关无损检验技术应用于民用核安全设备的能力，包括民用核安全设备的有关知识和相关法规、规范和标准。考试至少包括以下内容：

　　（一）Ⅰ级和Ⅱ级人员考试内容应包括核安全方面以及民用核安全设备系统的有关知识；民用核安全设备质量保证方面的有关知识；民用核安全设备用特殊的无损检验技术培训以及在核辐射环境中工作时的辐射防护知识。为了保证无损检验人员从事民用核安全设备无损检验活动的质量，考试内容除了应包括无损检验基础知识及操作技能外，还应包括相应的民用核安全设备用无损检验的标准知识，尤其是国际公认的一些核设备用无损检验标准知识。

　　（二）Ⅲ级人员考试，除前述Ⅰ级和Ⅱ级人员所进行的考试内容以外，还应包括主要民用核安全设备的选材原则，一些主要核电设备所用的材料型号、性能，以及这些材料在制造过程中及运行环境下产生缺陷的机理、可能产生缺陷的性质；各主要核系统所履行的安全功能，以及这些系统中各主要设备的安全级别；民用核安全设备相关的无损检验新技术及新工艺。

　　第十七条 操作考试是考查报考人员正确应用无损检验仪器进行操作，给出检验结果并对结果进行评价的能力。实践操作考试在考核专用试件上进行。

　　第十八条 综合答辩是考查报考人员对民用核安全设备无损检验理论、方法和实践操作等方面的综合应用能力。

　　第十九条 在试题编制和审查过程中，必须采取严格的保密措施，由专人负责保密工作，相关人员必须遵守保密规定，不得以任何形式泄漏试题内容。

　　培训教师不得参与当次考核的出题和评审工作。

　　第二十条 每次考核前，考委会应将考核日程安排以文件形式发给全体参考人员和考委会委员。

　　考委会应制定相应的考场纪律，以书面形式通知每一位参考人员并在考核之前当场宣读。

　　第二十一条 考核实施

　　（一）考核应在考核中心进行，特殊情况可在经鉴委会审查批准的指定地点进行。

　　（二）考核监督人员及2名以上考核中心考委会委员在场监督笔试试卷及参考答案的复印过程。复印中的废卷必须当场销毁。

　　（三）试卷及参考答案必须密封，并由监督人员或考委会委员签字，临考前当场拆封。

　　（四）每个笔试考场至少应有2人监考，其中必须有1人是考委会委员；监考人除对答题方式及试卷印刷问题做出说明外，不得对试题进行解释。

　　（五）笔试参考人员交卷后，监考人员应立即将试卷首页上的姓名折叠密封。

　　（六）操作考核必须使用鉴委会指定的试件，考官由考核中心考委会委员担任。

　　第二十二条 笔试试卷的评阅

　　（一）每份试卷应分别由2名考委会委员独立负责评阅，按参考答案及评分标准进行评分。如评分标准不明确或者有异议应交考委会讨论决定。评分过程中任何人不得翻看答题人姓名。

　　（二）每题扣分用红笔写在该题前，总分用红笔写在试卷的首页右上角，并由评卷人用红笔签名确认。签名后的评分原则上不得更改，如确有错误需要更改，必须有监督人员在场见证，评卷人须在更改处再次签名确认。

　　（三）评卷中如发生重大争议，由考委会讨论决定。

　　（四）试卷应当在全部试卷评分完毕并签名后方可拆封。拆封时必须有监督人员在场。拆封后的试卷任何人不得作任何修改。

　　（五） 拆封后的试卷由考委会负责登记、存档。

　　第二十三条 操作考试由考官对考生实际操作情况进行现场打分并在评分表上签名。

　　第二十四条 考核评分采用百分制，并应分别评分。笔试通用考试和民用核安全设备专业考试的合格标准均为70分、实践操作考试合格标准为80分、综合答辩（III级）合格标准为70分，所有单项成绩达到合格标准视为资格鉴定考核合格。

　　第二十五条 取证考核某个单项成绩未达到合格标准的，可在考核后2个月至1年内补考。补考仍未合格的，视为本次取证考核不合格，至少2个月后才可申请参加新的考核。

　　第二十六条 持证人申请更新证书的，须由所在单位推荐，填写民用核安全设备无损检验人员更新证书考核申请表（见附件5），提交相关申请材料（见附件4），至少在证书失效前6个月向考核中心提出更新证书考核申请。其中，III级人员直接向鉴委会提出更新证书考核申请。

　　第二十七条 I、II级更新证书考核为操作考试，III级更新证书考试包括操作考试和综合答辩。

　　更新证书考核不合格者，在执照有效期内可以进行1次补考。补考不合格者，取消其更新证书资格，可在有效期满后1年内重新申请同级、同方法取证考核。

　　第四章　资格鉴定与核准

　　第二十八条 考核中心在考核结束后10个工作日内向鉴委会提交通过考核人员的资格鉴定申请材料，鉴委会秘书处在15个工作日内对申请材料审查，并将审查结果报国务院核行业主管部门。

　　根据审查结果，鉴委会主任或者授权副主任在证书申请表（附件6）上签署意见、签名，并加盖鉴委会印章。

　　第二十九条 国务院核行业主管部门将通过资格鉴定人员的申请材料送国务院核安全监管部门核准。国务院核安全监管部门应在20个工作日内完成核准并将核准结果及相关材料送国务院核行业主管部门；对于不予核准的，应说明理由。

　　第五章　证书颁发与管理

　　第三十条 核准通过的人员，由国务院核行业主管部门批准颁发相应等级资格证书。资格证书包括以下主要内容：

　　（一）持证人的姓名、性别、身份证号、文化程度、工作单位；

　　（二）民用核安全设备无损检验的方法和等级；

　　（三）证书颁发日期、失效日期；

　　（四）证书编号；

　　（五）持证人照片；

　　（六）“民用核安全设备无损检验人员资格鉴定委员会证件专用章”钢印；

　　（七）鉴委会主任委员或授权副主任委员的签章。

　　第三十一条 资格证书有效期为5年。更新证书考核合格者，经国务院核安全监管部门核准，由国务院核行业主管部门延长资格证书一个有效期。

　　第三十二条 证书管理

　　（一）持证人员变更聘用单位时，应向鉴委会提出变更证书申请，并附聘用单位的劳动合同（复印件）和资格证书原件，由核行业主管部门负责更换新的资格证书。

　　（二）持证人员遗失证书的，需由本人提出补证申请，由原资格证书注明的聘用单位签署意见，由核行业主管部门负责补发资格证书。

　　（三）聘用单位应加强对本单位持证人员的管理，以确保持证人员按照其资格证书确定的范围进行有效的无损检验活动。

　　（四）任何单位和个人不得伪造、变造资格证书，一经发现，由核行业主管部门收缴伪造、变造的资格证书，并追究相关责任。

　　（五）连续脱离无损检验专业工作1年以上的，相关资格证书自行失效。

　　第三十三条 民用核安全设备无损检验持证人员不得同时在两个以上单位中执业。

　　第三十四条 持证人员不得从事超出资格证书限定范围内的无损检验活动。

　　第六章　罚 则

　　第三十五条 持证人员有以下行为之一的，由国务院核行业主管部门吊销其资格证书，资格证书被吊销者2年内不得重新申请考核：

　　（一）违反无损检验操作规程导致无损检验结果报告严重错误的；

　　（二）伪造检验数据，出具虚假检验结果或者结论的；

　　（三）同时在两个以上单位执业的；

　　（四）其他违反国家有关法规要求的。

　　第三十六条 考核中心有下列行为之一的，国务院核行业主管部门责令限期整改；情节严重的，国务院核行业主管部门停止其资格考核工作。

　　（一） 考核中心条件发生变化，不能满足规定的要求；

　　（二） 不按照本管理办法的要求进行考核；

　　（三） 考核工作管理混乱或者质量低劣；

　　（四） 严重违规，弄虚作假。

　　第三十七条 考核工作人员如有失职、泄密、为报考人员作弊提供方便以及其他影响考核公正性、公平性的行为的，取消其考核工作资格，并可由有关部门对责任人给予批评教育或者处分。

　　第三十八条 报考人员在考核中有舞弊行为或者其他扰乱考场秩序行为的，其考核成绩作废，并处以停考1年的处罚。

　　第三十九条 报考人员推荐单位应提供真实可靠的证明文件，如有弄虚作假或者为非本单位人员提供证明的，按照《民用核安全设备监督管理条例》及相关法规予以处罚。

　　第七章　附 则

　　第四十条 无损检验人员资格鉴定档案材料包括：持证人员的最新名册；每期考核的考核试卷、答案、考核成绩及有关记录；资格鉴定申请表及相关材料；考核情况汇总表；更新证书考核的材料；证书无效的记录材料；其它认为有必要保存的资料。

　　档案材料保存期为5年。

　　第四十一条 报考人员对考核结果有异议时，应以书面形式向鉴委会秘书处提出申诉，国务院核行业主管部门按照有关规定进行处理。

　　第四十二条 燃料元件无损检验人员考核与资格鉴定管理按照本办法执行，并在资格证书上标注“燃料元件”字样。

　　军用核设施核安全设备无损检验人员考核可以按照本办法执行，并由国务院核行业主管部门颁发相应的资格证书。

　　第四十三条 本办法自发布之日起施行。
植物新品种维权有关制度探讨

武合讲


　　摘要：植物新品种既不是能专利的产品，又不是可受版权保护的作品。植物新品种与专利产品之间有着显著的区别，和作品却很相似。但是，在司法实践中，由于主流观点错误地认为品种权与专利权最近似，所以就将专利侵权诉讼中的有关抗辩制度适用于品种维权。此种做法，既不符合我国法律规定也不符合植物新品种的本质属性。文章就植物新品种维权中经常遇到的几种抗辩理由的合法性及植物新品种保护制度的完善，进行了探讨。
　　关键词：品种权、专利权、著作权、先用权、权利用尽、合法来源
　　在我国，植物新品种的保护适用《种子法》和《植物新品种保护条例》（以下简称《条例》），不适用《专利法》和《著作权法》。我国的品种权保护制度较专利权保护制度和著作权保护制度建立晚，法律法规尚未健全，实践中，由于人们错误地认为品种权与专利权最近似，常将专利权保护中的有关制度，适用于品种权。据作者统计，在中国法院网上公布的植物新品种纠纷案件中，原告撤诉率极高；在仅有的以判决方式结案的100起（截止于2010年5月底）案件中，驳回原告诉讼请求的就达20件。原告败诉的重要原因之一，就是法院支持了被告适用专利法规定的权利用尽、先用权、合法来源等抗辩理由。如在河南农业大学与山西省昔阳县种子公司植物新品种纠纷一案 和江苏里下河地区农业科学研究所诉宝应县天补农资经营有限公司侵犯植物新品种权纠纷一案中 ，法院都是适用权利用尽原则驳回了原告的诉讼请求；在莱州市永恒国槐研究所与山东科技信息报社、王庆三植物新品种权侵权纠纷案中 ，法院适用先用权原则驳回了原告的诉讼请求；在北京德农种业有限公司与武威金苹果有限责任公司等侵犯植物新品种权纠纷一案中 ，法院以合法来源为由驳回了原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求；在山东省莱阳市种子公司与山东连胜种业有限公司、青岛农业大学请求确认不侵犯植物新品种权纠纷一案中 ，法院以合法来源为由确认生产销售授权品种繁殖材料者不侵权。作者认为，我国的品种权人以农业教学科研单位和著名种业企业为主，其维权屡屡败诉的一个重要原因，是人们错误地将专利法规定的抗辩理由在植物新品种侵权诉讼中适用，混淆了发明专利和植物新品种的本质差异。由于植物新品种和作品一样都是靠复制传播的科学技术成果，所以应当争取适用著作权和品种权保护植物新品种 。
一、植物新品种和发明专利之间差异明显。
（一）本质属性。
植物新品种不属于发明创造，只是对现有植物的改造。植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种 。植物新品种是实施育种方法和完成育种过程得到的结果，而不是育种过程和育种方法等如何培育植物新品种的技术方案。植物新品种是有生命的自然的以生物学方法培育或对野生植物开发出来的植物群体。植物新品种是对自然界原有产物的改进和利用，不是人们创造出来的一种全新的产物，不能以工业方法生产出来，因而不具备专利法意义上的创造性，故专利法规定对其不授予专利权 。专利法上所称的发明创造，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。主要包括产品发明和方法发明两类。产品发明是指人工制造的各种有形物品的发明。方法发明是指关于把一个物品或物质改变成另一个物品或物质所采用的手段的发明。发明是可以产生一种全新的产品或者方法的技术方案。植物新品种应当保持不变。植物新品种和发明专利比较，前者是改造，后者是创造；前者是结果，后者是程序；前者保持稳定性，后者追求发展性。
（二）授权条件。
授予专利权的发明，应当具备新颖性、创造性和实用性。申请品种权的植物新品种，应当具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和有适当的命名。两者相比，除对新颖性的衡量标准不同外，授予专利权的发明要具有创造性和实用性；授予品种权的植物新品种要具有特异性，不要求具有创造性和实用性。
进步性要求不同。特异性不同于创造性。授予品种权的植物新品种要求具备特异性。特异性是指申请品种权的植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种。这里的明显区别，包括进、退、优、劣等多个方向；不仅包括较已知品种有明显进步的，也包括较已知品种有明显退步（如败育、矮化等）的；只是这种明显退步的品种不一定具有“实用性”，不一定能通过推广经营为品种权人带来经济利益和社会效益。授予专利权的发明应当具备创造性。创造性是指与同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步；这种差异只有进步一个方向，不允许有退步。前者只要求有特性，不要求有进步；后者不仅要有特性，还要有显著的进步。
实用性要求不同。植物新品种不具有再现性（虽然利用同一亲本组合可以配制出同一杂交种，但杂交种不属于品种；对杂交种的保护，作者已另作论述 ；限于篇幅，在此不再论述）。虽然法律要求申请品种权的申请人应当向审批机关提交符合规定格式要求的请求书、说明书和该品种的照片，说明书应当包括育种过程和育种方法，包括系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明，选择的近似品种及理由，申请品种的特异性、一致性和稳定性的详细说明，适于生长的区域或者环境以及栽培技术的说明，和申请品种与近似品种的性状对比表。但是，依据该说明书公开的内容，不仅申请品种所属技术领域的技术人员不能够培育出该申请品种，而且申请人本人依照该说明书公开的内容也不可能再培育出该申请品种。申请人不仅应当根据审批机关的要求提供必要的资料，而且还必须提供该植物新品种的繁殖材料。能够稳定地繁殖授权品种的繁殖材料，是植物新品种可保护的要件。法律要求发明专利的权利要求书应当以说明书为依据，说明书应当对发明作出清楚、完整的说明。所属技术领域的技术人员依据说明书能够实现该专利。所属技术领域的技术人员能够再现该专利即具有实用性，是发明专利可保护的要件。
公开性要求不同。植物新品种的信息不具有公开性。植物新品种的使用价值在于其具有符合人们要求的性状。性状的表现和遗传，是靠植物新品种的特殊基因所承载的遗传信息实现的。由于现有的科学技术，植物新品种的培育人也不知道植物新品种的基因组成和遗传信息，不可能公开植物新品种的清楚的完整的遗传信息，所以，申请品种权保护不需要提交植物新品种的基因序列图谱和遗传信息。所属技术领域的技术人员也不可能通过植物新品种的基因图谱或反向工程培育出植物新品种。发明专利的说明书，不仅应当对发明作出清楚、完整的说明，还要以所属技术领域的技术人员依据说明书能够实现该专利为准。
（三）保护范围。
《国际植物新品种保护公约》的两个文本和《条例》都明确规定品种权的保护范围，是授权品种的繁殖材料 。品种权说明书虽包括植物新品种的系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明等内容，但依据说明书公开的内容不能再培育出该申请品种，说明书的内容不是植物新品种的遗传信息的载体，不必也不能成为品种权保护的范围。植物新品种的遗传信息通过繁殖材料实现代代相传，繁殖材料才是品种权的保护范围。
发明专利权的保护范围，是其权利要求的内容。权利要求应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围；说明书应当对发明作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。发明专利所属技术领域的技术人员按照说明书公开的技术方案可以再现该发明，发明专利的思想通过说明书实现人人相传，其权利要求的内容是发明专利权的保护范围。
(四)生产方式和后果。
授权品种的繁殖材料和专利产品，虽然都可生产，但是两者的生产方式和后果不同。专利产品的生产方式是制造；通过制造再现专利产品。制造是生产原先没有的，如用配件制造汽车；制造出的产品与所用原料的性能和形态都不同。这种生产是把一个物品或物质改变成另一个物品或物质，发生质的变化。授权品种繁殖材料的生产方式是繁殖；通过繁殖实现植物新品种的繁衍。繁殖是生产原先已有的，如用大豆繁殖大豆；收获的大豆与种植的大豆之间特征特性都相同。这种生产只是量的变化，不发生质的变异。
二、权利用尽原则在植物新品种侵权诉讼中的适用。
《专利法》规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。这就是限制专利权权利的权利用尽原则。司法实践中，将该原则适用于品种权侵权诉讼，值得探讨。
（一）探讨的案例。
品种权人河南农业大学授权河南金赛种子有限公司生产、包装、销售豫玉22号玉米种子。金赛种子与山西天元种业有限公司约定由天元种业作为销售豫玉22号玉米种子在山西昔阳的独家代理商。随后天元种业与秦立强签订销售代理委托书，约定秦立强销售其公司的种子。秦立强将其所代销的包括豫玉22号等9种品种的种子共计32520斤交由昔阳县种子公司销售，昔阳县种子公司付给其相应的价款。昔阳县种子公司在收到秦立强的种子后，用自己的包装袋包装，以“乐玉”牌22号玉米杂交种子对外销售。河南农业大学以侵权为由将昔阳县种子公司诉讼法院，请求判令被告停止生产、销售并销毁“乐玉”牌22号玉米种子和赔偿损失30万元。审理法院根据《专利法》规定的权利用尽原则，以品种权人无权制止他人进一步销售或使用品种权人销售或经其同意出售的授权品种的繁殖材料，品种权人对该特定材料的专有权在销售领域不再有效为由，判决驳回了原告的诉讼请求。
（二）权利用尽适用于品种权，为中国现有法律所不容。
按照现行《条例》规定，任何单位或者个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。其中的“任何单位或者个人”，应当包括从被许可人获得授权品种的繁殖材料后出售的单位或者个人。本案的被告通过从被许可人的被许可人的代销人处购买授权品种的繁殖材料并出售的行为，属于未经品种权人许可为商业目的销售该授权品种的繁殖材料的行为，构成侵权；尽管这样认为或许对于品种权人的保护范围太宽，而于被告等后续出售者似乎有失公平；但是品种权人和后续出售者之间利益的平衡，可以通过签订许可合同或授权的方式予以解决。鉴于我国部分种子企业信用缺失和侵犯品种权现象泛滥甚至猖狂的现状，通过立法充分保护品种权人的利益，对于授权品种的繁殖材料售出后的继续出售行为仍加控制并不为过。司法实践中脱离我国植物新品种保护的法律现状和客观现实，直接将《专利法》中的权利用尽原则适用于植物新品种保护，在实行制定法的中国，为法律所不容。
1、为我国《立法法》所不容。我国加入的《植物新品种保护公约(1978年文本)》和颁布的《条例》中，规定的免责事由不包括权利用尽。依据《条例》第六条规定，未经品种权人许可为商业目的生产或者销售、使用该授权品种的繁殖材料的，都属侵权；但《条例》第10条规定的利用授权品种进行育种及其他科研活动和农民自繁自用授权品种的繁殖材料（即权利限制）以及第11条规定的强制许可（即行使限制）除外。权利用尽原则不属于品种权的上述限制条款范围。发明专利和植物新品种的性质以及由此产生的社会关系不同，前者的权利用尽原则不可直接引用到后者中。《条例》是为实施《种子法》第十二条规定的植物新保护制度所制定的具体办法，是《种子法》的下位法和特别法。因为《专利法》明确规定植物新品种不受其保护，所以《专利法》不是《条例》的上位法，也很难说两者之间具有一般法与特殊法的关系。将《专利法》规定的制度直接适用于植物新品种保护，不符合《立法法》规定的法律适用规则。
2、为我国《合同法》所不容。即使品种权和专利权类似，依据合同法规定的“专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利不得许可约定以外的第三人实施该专利”的禁止转许可的原理，经品种权人许可生产、销售、使用授权品种繁殖材料的被许可人，也只能自己生产、销售、使用授权品种的繁殖材料，未经品种权人特别授权，也不得许可他人生产、销售、使用授权品种的繁殖材料。因转许可能够架空品种权人的品种权，司法不应认可转许可行为的合法性；否则，整个植物新品种权许可制度将归于无序，使得任何获得某类许可权的主体均可以许可的名义而设立无数个“转许可”，这显然是植物新品种权保护制度所不能允许的。本案的判决书没有载明品种权人是否许可被许可人享有再许可他人销售授权品种种子的权利，如果品种权人没有授权被许可人享有转许可权，河南金赛和山西天元以及秦立强之间的转委托都属侵权；被告销售自侵权人处购得的该授权品种的繁殖材料，显然属于侵权。
3、为我国《物权法》所不容。品种权的特点之一在于其独占性。在繁殖材料存在品种权的情况下，他人对繁殖材料的所有权权利的行使，不得侵害或妨碍品种权人的品种权。自经品种权人许可销售授权品种繁殖材料的被许可人处购得授权品种繁殖材料的，虽然对所购买的繁殖材料享有所有权，其可以使用其生产粮食，但未经品种权人许可，不得为商业目的生产、销售该繁殖材料。也就是说，由于繁殖材料上存在品种权，造成繁殖材料的所有权人对该繁殖材料所有权的行使，不得侵犯品种权人的品种权，即品种权限制了所有权。就本案，即使河南金赛、山西天元、秦立强之间的连环转委托都得到了河南农大的许可，被告自秦立强处购得该授权品种的繁殖材料，未经品种权人河南农大许可，为商业目的销售该授权品种的繁殖材料，也构成侵权。
（三）权利用尽适用于品种权，为生物的可繁殖性所不容。
即使具有制造奔驰汽车的全部图纸和配件，也只有所属技术领域的技术人员能够制造出奔驰汽车。汽车销售公司不一定都会造汽车，购买的汽车只能越卖越少而不可能越卖越多。植物新品种却不是这样。植物新品种的生产方式是繁殖 。只要得到植物新品种的繁殖材料，几乎任何人都可以在适宜的环境下繁殖出植物新品种。非品种权人一旦得到授权品种的繁殖材料，就可以通过进一步繁殖获得大量的授权品种的繁殖材料，再也不必花钱自品种权人处购买授权品种的繁殖材料。若将权利用尽原则适用于植物新品种的繁殖，就将从根本上剥夺品种权人的权利，否定植物新品种保护制度。作者就曾遇到这样的案例：公司甲于2002年自品种权人乙处购买某小麦授权品种的种子10000KG销售给公司丙，2006年乙发现丙销售该授权品种的种子予以制止时，丙以2002年乙向甲出具的购种发票为证抗辩乙的权利用尽，2009年乙再次制止丙销售该授权品种的种子时，丙仍以2002年乙向甲出具的购种发票为证抗辩乙的权利用尽。购买一次种子销售10年，且越卖越多，这体现的就是植物新品种繁殖材料的可繁殖性。
依据《条例》第六条规定，品种权人的许可权分为两种：许可生产和许可销售。经品种权人许可销售授权品种繁殖材料的，不得生产授权品种的繁殖材料；经品种权人许可生产授权品种繁殖材料的，不得销售授权品种的繁殖材料。品种权人许可被许可人繁殖授权品种繁殖材料的，不等于许可其销售授权品种的繁殖材料；被许可人对自己繁殖的授权品种的繁殖材料不享有销售权，未经品种权人许可不得销售；品种权人对被许可人繁殖的授权品种的繁殖材料仍具有独占权。品种权人控制了授权品种繁殖材料的繁殖，就控制了授权品种繁殖材料进入市场的根源。所以，植物新品种繁殖材料的繁殖，不能适用权利用尽。我国加入的《国际植物新品种保护公约(1978年文本)》没有规定权利用尽。我国没有加入《国际植物新品种保护公约(1991年文本)》，不受其规定约束。(1991年文本)第16条规定的育种者权利用尽，“授权品种的繁殖材料，已由品种权人或经其同意在市场销售，育种者权利均不适用。涉及该品种的进一步繁殖的除外”，与我国《专利法》规定的权利用尽有着本质的区别：(1991年文本)规定的育种者权利用尽，只适用于销售，不适用于进一步繁殖；《专利法》规定的权利用尽的适用范围包括使用和销售。即使在 (1991年文本)的成员国，权利用尽也不适用于进一步繁殖。
经品种权人许可销售授权品种繁殖材料的，品种权人能自许可销售过程中获得报酬，所以，授权品种繁殖材料的销售，不会损害品种权人的利益，可以适用育种者权利用尽。就本案，被告销售的种子是自行分装的，没有种子标签和品种说明，不符合销售包装的商品种子的要件，不能证明被告以“乐玉”牌22号销售的玉米杂交种子就是秦立强交付的豫玉22号的种子。根据有关规定 ，被告于2006年销售的种子既然发芽率合格，就不可能是品种权人于2003年生产在2004年1月售出的种子，不能排除被告销售的种子是于2005年自行配制或通过其他途径得到的。本案的证据不能证明原告对该种子已经权利用尽，不能否定被告侵犯了原告的品种权。
三、植物新品种侵权诉讼中先用权原则的适用。
《专利法》第六十九条第一款第（二）项规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。这就是限制专利权权利的先用权或在先使用原则。作者认为，先用权不可能适用于植物新品种保护。
（一）探讨的案例。
双季米槐的品种权人莱州市永恒国槐研究所以王庆三生产、销售该授权品种的繁殖材料为由诉讼法院，要求停止侵权、赔偿损失。法院认为，王庆三从他人处购买的双季米槐树苗在品种申请日之前就已成活，拥有该批树苗的所有权早于国槐所的品种权，根据“保护在先权利”原则，国槐所以在后产生的植物新品种权要求认定王庆三在先种植的并早于品种权出现的苗木侵犯其植物新品种权的请求，不符合公平原则和“两种合法权利存在冲突应保护在先产生的合法权利”的基本法理，王庆三种植苗木不构成对国槐所品种权的侵犯。王庆三将其所种植双季米槐的苗木在品种权授权之日后销售，是其对享有所有权的苗木的处分行为，而该所有权产生于国槐所的品种权之前，王庆三对这种在先产生的所有权的处理并不受在后产生的品种权的限制。审理法院判决驳回了莱州市永恒国槐研究所的诉讼请求。这是法院将专利法规定的“先用权”适用于品种权保护的一个典型案例 。
（二）植物新品种的生物性和自然性，决定了品种权不可能适用先用权。
植物是生活在自然环境下有生命的生物。植物繁殖过程中的性状分离和基因重组，具有自由性；植物性状和基因的大量性，决定了植物变异的多样性。植物变异的自由性和多样性，决定了选育完全相同品种的不可能性。植物变异的自由性和不可控制性，决定了即使是有经验的育种家，也不能主动地决定植物的变异方向和变异类型，只能被动地从变异后代群体中选择具有目标性状的植株进行培育。这种被动的选育，不可能从海量的变异群体中选育出性状完全相同的两个品种。即使是由同一个育种家、选用同样的育种材料、采取同样的育种方法，也不可能选育出相同的品种。
尽管使用相同的亲本和杂交方式可以得到相同的杂交种，但杂交种不具有遗传稳定性和经过繁殖相关的特征或者特性一致性，不属于品种；配制杂交种的方法可以申请专利，其适用先用权问题，应另当别论 。
（三）现行品种保护制度，不允许存在先用权。
1、品种试验制度，决定了在品种权申请日之前不存在与申请品种相同的植物品种。
植物新品种属于农业科技成果中的技术成果。作为科技成果应当通过科技成果鉴定（通过省级以上品种审定单位审定的动植物新品种属于科技成果，无须再鉴定）。植物新品种的鉴定程序是品种试验。品种试验包括区域试验和生产试验。区域试验要在不同生态类型区不少于5个试验点和试验时间不少于两个生产周期，对品种丰产性、适应性、抗逆性和品质等农艺性状进行鉴定；生产试验在同一生态类型区接近大田生产的条件下不少于5个试验点和试验时间为一个生产周期，对品种的丰产性、适应性、抗逆性等进一步验证，同时总结配套栽培技术。经过多年、多地、多人在大田生产条件下试验的品种，不可能是未知品种。他人销售双季米槐品种繁殖材料属于推广行为。依据《农业技术推广法》规定，推广的植物新品种，必须在推广地区经过试验证明具有先进性和适用性。王庆三没有举证山东省林木品种审定委员会颁发的林木良种证书、山东省林业局公告或《科学技术成果鉴定证书》等能够证明其所种植的双季米槐品种是其自己或他人在品种权申请日以前培育的经过品种试验的植物品种。没有双季米槐品种的“出生证”，主张在先培育出双季米槐品种，缺乏事实根据。
2、实质审查制度，决定了在品种权申请日之前不应存在与申请品种相同的植物品种。
《植物新品种保护条例》规定，植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种，即植物新品种必须具有特异性。授权品种都是通过审批机关对其特异性等进行实质审查，证明其与包括品种权申请初审合格公告、通过品种审定或者已推广应用的品种在内的全部已知品种具有明显区别。所以，不应存在植物新品种递交申请以前与申请品种相同的已知的植物品种。
3、一物一权原则，决定了品种权不允许先用权存在。
依据《条例》第八条规定，一个植物新品种只能授予一项品种权。在一个植物新品种已被授予一项品种权的情况下，即使在品种权申请日之前已经选育出与申请品种相同的植物品种，也不可能获得品种权。没有品种权就不享有使用权。品种权不允许先用权存在。
4、在先品种权利人，应向植物新品种复审委员会请求宣告品种权无效；不可主张先用权。
依据《条例》规定，如果在品种权申请日之前已经选育出与申请品种相同的植物品种，将影响授权品种的特异性。此种情况，自审批机关公告授予品种权之日起，植物品种培育人可以申请品种或授权品种不具备《植物新品种保护条例》第十五条规定的特异性为由，向植物新品种复审委员会提出书面请求，宣告品种权无效。在审批机关登记和公告品种权宣告无效前，未经品种权人许可使用与授权品种繁殖材料相同繁殖材料的，仍属侵犯品种权。即使确实是在品种权申请日之前已经选育出与申请品种相同的植物品种的人，为商业目的使用授权品种繁殖材料的，向法院以先用权主张免责，也没有法律依据。