湖南省岳阳市人民政府


岳政发[2003]15号
岳阳市人民政府关于印发《岳阳市房改房上市交易管理办法》的通知




各县、市、区人民政府，岳阳经济技术开发区、南湖风景区、屈原管理区，市直及驻市各单位：
为适应改革开放和完善社会主义市场经济体制的要求，进一步开放我市住房二级市场，优化居民住房消费环境，鼓励房改房上市交易，决定对《岳阳市人民政府关于印发<岳阳市房改房上市交易管理办法>的通知》（岳政发[2000]3号）文件进行修改。修改后的《岳阳市房改房上市交易管理办法》已经市政府第5次常务会议讨论通过，现印发给你们，请遵照执行。

二○○三年五月二十六日


岳阳市房改房上市交易管理办法

第一条 为规范房改房上市交易活动，满足城镇居民不断增长的住房需求，加快住宅建设，根据建设部《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》和《湖南省房改房上市交易管理暂行办法》，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称房改房是指城镇职工在住房制度改革中所购公有住房、经济适用住房和按房改政策由个人集资建设的住房。
本办法所称上市交易，是指城镇内职工将所购房改房依法进行转让（含买卖、换购等）、出租、抵押的行为。
第三条 本办法适用于本市行政区域内城镇职工所购房改房上市交易的管理。
第四条 房地产管理部门是房改房上市交易的行政主管部门。
第五条 具备下列条件的房改房可以上市交易：
1、已取得《房屋所有权证》和《国有土地使用证》的（尚未取得《国有土地使用证》的，可在上市交易过程中补办）；
2、以标准价购买的房改房，已按房改政策补足房价款取得全部产权的（原产权单位撤销的，其补交房价款由财政部门收取后，纳入地方住房基金专户管理）。
第六条 有下列情形之一的，不允许上市交易：
1、改变使用性质的；
2、已列入城市规划拆迁范围内的；
3、经房屋安全管理部门鉴定为危房的；
4、以分期付款方式购房而价款尚未付清的；
5、已抵押且未经抵押权人书面同意转让的；
6、依法限制房地产权利的；
7、产权共有的房屋，其他共有人不同意交易的；
8、违反房改政策和纪律，且未纠正的；
9、学校教学区内已出售的住房；
10、法律、法规规定不能上市交易的。
第七条 转让房改房应缴纳下列税费：
1、土地收益金按交易额的5‰，由卖方缴纳；
2、契税按交易额的1%计征，由买方缴纳；
3、印花税按交易额的0.5‰计征，由买方缴纳；
4、房屋转让手续费按每平方米1.5元交纳，交易双方各承担50%。
土地收益金及有关税费可由国土、财政、税务、房产等部门委托房地产交易中心代征。
第八条 凡以换购方式上市交易房改房的，按换购房差价缴纳契税。
出售房改房后（从交易过户之日起）一年内新购进住房，且新购住房支付款高于或等于出售住房收入的，退回原售房改房已交土地收益金，并免征新购住房契税。
第九条 房改房出租、抵押的，按国家和省、市有关规定缴纳税费。
第十条 房改房上市交易，必须在县级以上房地产管理部门设立的房地产交易场所进行，严禁场外交易、私下交易。
第十一条 房改房上市交易双方应当签订合同，并持双方身份证、合同等证件到房屋所在地房地产管理部门办理房屋交易手续。领取《房屋所有权证》后30日内到土地管理部门办理土地使用权变更登记手续。
交易双方签订的合同必须符合建设部颁布的合同样本的要求。
第十二条 上市转让成交价格由交易双方协商议定；也可自愿委托有资质的房地产价格评估机构进行评估。
交易双方应如实向房地产管理部门申报成交价，成交价明显低于评估价的，按评估价计征有关税费。
第十三条 职工房改房上市交易的收入在按照规定交纳有关税费和土地收益金后归职工个人所有。
第十四条 上市房改房的购买人不受地域、户籍、职业的限制。
第十五条 职工将已购房改房出售、换购时，在同等条件下，原产权单位有优先购买权。
第十六条 职工房改房上市交易后，原产权人及其配偶不得以任何理由再要求分配、租住、购买享受政府优惠政策的住房。
第十七条 各级房地产管理部门要建立健全房地产交易中心；建立信息网络，及时提供各类房地产的供求信息，搞好配套服务，处理好房地产交易纠纷。
各专业银行要大力支持房改房上市交易工作，积极发展住房抵押贷款业务。各县、市房地产管理部门应相应成立住房贷款担保公司，为住房贷款人提供服务。
第十八条 房改房上市转让后，物业管理仍按照公有住房售后维修管理的有关规定执行。个人缴付的住房共用部位、共用设施设备维修基金的结余部分不予退还，随同房屋产权过户给受让人。
第十九条 建设、房地产、财政、税务、国土、物价等有关职能部门要密切协作，认真做好房改房上市交易管理工作。
第二十条 违反本办法规定将所购房改房上市交易的，有关部门不得办理转移登记、抵押登记和租赁登记手续。
第二十一条 本办法自发布之日起施行。


岳阳市人民政府办公室 2003年5月26日印发




专利侵权损害赔偿的要件及其举证责任
--以《侵权责任法》为切入点

关键词: 专利侵权赔偿 要件 举证责任
内容提要: 专利侵权领域的证明责任分配已成为学界和实务的焦点和难点之一，专利侵权损害赔偿诉讼举证责任的整体研究并不多见。要产生专利侵权损害赔偿请求权，至少须满足侵权人的过错、侵害专利权的事实、损害事实、因果关系四个要件。在举证责任分配上，原告应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件承担证明责任，而被告对权利妨碍、权利消灭和权利受制规范的事实要件承担证明责任。专利侵权损害赔偿请求权各构成要件事实的证明，应根据专利权及专利侵权的特点，依据《专利法》等实体法的规定具体确定。


在民事实体法领域，实体法规范既是行为规范，也是裁判规范，因此，举证责任分配及要件事实理论已愈来愈受到学界和实务界的关注。[1]审判实务中，证明责任的分配对于判决结论所构成的影响毋庸置疑。具体到专利侵权领域，证明责任的分配成为诉讼争点的典型案件也日益增多，[2]学界也多有研究。但目前的研究多集中于新产品制造方法专利侵权诉讼中的举证责任分配，[3]对于专利侵权损害赔偿诉讼举证责任的整体研究并不多见。虽然也有人对专利侵权诉讼的举证责任作了一定的研究，[4]但其研究较为简略。而且，随着《专利法》的多次修改、《侵权责任法》的出台以及相关司法解释的跟进，结合立法及司法实践的变化对此作出深入研究已日显必要。

一、专利侵权损害赔偿责任构成要件之剖析

《专利法》第七章“专利权的保护”中并没有像《著作权法》第47条一样具体列举侵权行为的类型和法律效果，并未对专利侵权责任及损害赔偿请求权的构成要件作出规定。《专利法》只是在第60条规定“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”。该条只是规定了专利侵权的定义，并未对专利侵权的法律效果做出完整规定，属于不完全性规范。[5]因此，只能利用一般法与特别法关系的法理，依据侵权责任的一般条款作出解读，对其加以补充解释。其中，2010年实施的《侵权责任法》是最为重要的法律规范之一。[6]

《侵权责任法》第2条第1款规定:“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。该条第2款规定的“民事权益”中明确列举了“专利权”。据此，专利侵权当属于《侵权责任法》的涵盖范围。关于侵权责任的构成，《侵权责任法》第6条、第7条分别规定了过错责任和无过错责任。依《侵权责任法》第7条的规定，无过错责任要求法定，要对某一案件适用无过错责任，必须是《侵权责任法》或者单行法明确规定该类案件不以过错为承担责任的要件。[7]综观《专利法》，并未有规范规定专利侵权损害赔偿责任为无过错责任，据此，专利侵权损害赔偿责任当为《侵权责任法》第6条规定的过错责任。[8]

《侵权责任法》第6条第2款规定:“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。据此，过错推定亦要求法定。《专利法》也没有如同《日本专利法》第103条一样规定过错推定，[9]因此也不能认为专利侵权损害赔偿中的过错要件实行举证责任倒置。

《侵权责任法》第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”结合《侵权责任法》第2条的规定，专利侵权责任应具备过错、权益侵害(侵权行为)、过错与权益侵害之间的因果关系。无论是《侵权责任法》第6条第1款还是《民法通则》第106条第2款，都没有涉及损害要件，这主要是照顾到我国《侵权责任法》中的“侵权责任”还包括了停止侵害、排除妨碍和消除危险等预防性侵权责任方式。在《侵权责任法》中，损害要件规定在第16条、第19条和第22条等条文中。[10]《专利法》第65条规定的“侵权赔偿数额确定”，也在一定程度上涉及了损害这一要件。

结合上述分析，要产生专利侵权损害赔偿请求权，至少须满足以下要件:(1)侵权人的过错;(2)侵害专利权的事实(即，未经许可实施专利;《专利法》第11条、第60条);(3)损害事实;(4)因果关系。须指出的是，关于因果关系，由于《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第6条都未涉及损害的问题，因此，该因果关系究竟指过错与侵权行为之间的因果关系还是仅指侵权行为与损害事实之间的因果关系，条文本身并不明确。[11]学说上一般认为，侵权损害赔偿中的因果关系要件，指的是损害事实与侵权行为(加害行为)之间的因果关系。[12]

当然，被诉侵权人也拥有各种抗辩的可能。其中，《侵权责任法》第三章及《专利法》都作了相关规定。归纳起来主要有以下几类抗辩:(1)专利权终止的抗辩(《专利法》第五章);(2)合法性抗辩(主要包括许可实施、强制许可实施、《专利法》第69条规定的不视为侵权之情形、《专利法》第70条规定的合法产品来源抗辩等);(3)保护范围抗辩(《专利法》第59条);(4)现有技术抗辩(《专利法》第62条);(5)专利无效抗辩(《专利法》第47条);(6)方法不同的抗辩(《专利法》第61条);(7)诉讼时效抗辩(《专利法》第68条)。

二、专利侵权损害赔偿各要件事实之举证责任

上述要件及抗辩事由的证明责任[13]如何分配，关涉专利权人的利益实现和诉讼各方利益的衡平问题。[14]该问题的澄清，对实体法的适用构成重要的影响，具有广泛的现实意义。

按照举证责任分配所适用的一般性原则，即“有利性原则”，每个当事人都须为对自己有利的法律规范的要件事实要件承担证明责任。因此，原告应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件承担证明责任，而被告对权利妨碍、权利消灭和权利受制规范的事实要件承担证明责任。[15]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“证据规定”)第2条也规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依据该基本原理，结合《专利法》、《证据规定》、《侵权责任法》等规定，专利侵权损害赔偿各要件事实的证明责任应当做如下分配:

(一)过错要件事实的举证责任

如前所述，我国的专利侵权损害赔偿，并未采纳过错推定，因此，该要件原则上应当由专利权人举证证明。但是，由于作为专利权对象的发明等，多为技术信息，专利权人无法像通常的有体物所有权一样实施占有等物理管理，专利权受侵害时要证明侵权人的过失相当困难。不仅如此，专利权的存在及其内容，都可以通过专利公开制度获得，而实施专利的人多为相关领域的专家。因此，为救济专利权人，日本等国家直接规定其为过错推定，推定侵权人存在过错。[16]考虑到专利权及专利侵权的特点，我国亦可以在将来的法律中明确专利侵权的过错推定。因《侵权责任法》第6条第2款规定了过错推定应遵循法定原则，目前要在专利侵权中采纳过错推定的证明责任分配原则，具有极大的法律障碍。从目前的规范依据来看，可以适当扩张《证据规定》第7条规定的精神，在具体案件中根据案情酌情考虑举证责任倒置。即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。

(二)专利权侵害事实要件的举证责任

此即未经许可实施专利这一事实的证明责任问题。原则上，该要件也应当由专利权人举证证明。但因“未经许可”属于消极要件事实，理论上言，专利权人难以提出“无”之证据，故其无须举证;若他方当事人以“有”为抗辩，即以“存在许可”为抗辩，则应视为积极事实之主张，而使其负举证责任。[17]因此，专利权人就该事实要件的举证，主要包括两方面的内容:一是举证证明自己为专利权人;二是举证证明对方实施专利的行为侵害了专利权。

要证明自己为专利权人，需要证明就特定的发明存在专利、其专利权人为原告自己。通常可以以专利授权证书等加以证明。另外，因最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《专利若干问题解释》)第1条规定“人民法院应当根据权利人主张的权利要求……确定专利权的保护范围”，因此，专利权人还负有证明其权利要求的证明责任。

举证证明对方实施专利。《专利法》第11条规定了“不得实施其专利”的含义，即“不得为生产经营目的制造、适用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”就此等事实，专利权人负有举证责任，即证明被告的某一行为符合该条规定的实施行为。以产品方面为例，原告应当举证证明被告实施了某产品的制造、销售等行为，该产品落入所争议的专利权的保护范围之内。若严格按照《专利法》第11条的规定，专利权人还负有证明对方以“以生产经营目的”实施专利。对此，有学者也提出，非以生产经营目的实施专利，在专利侵权案件中属于例外情形，证明责任的合理分配应当是将其作为违法阻却事由对待，即作为权利发生障碍事由对待，由侵权人来证明其实施行为非以生产经营为目的，这样更符合社会生活的实际。[18]

举证证明对方的实施行为侵害了其专利权。根据《专利若干问题解释》第7条的规定，要判定是否构成侵权，应当判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围。该要件事实，属于创设专利侵权损害赔偿请求权规范上的积极要件事实，应当由专利权人负担证明责任。当然，若侵权人抗辩，则应当由其证明未落入保护范围。

当然，关于新产品制造方法发明专利、实用新型专利、外观设计专利，《专利法》第61条作了特别规定。其中，新产品制造方法的专利侵权纠纷，第61条第1款吸收《证据规定》第4条的规定，规定了证明责任倒置。该款规定:“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”这也符合TRIPs协议的最低要求。但是，该条规定的证明责任倒置，也只是部分要件事实的证明责任倒置，而且设有前置条件。据该款规定，要令侵权人承担证明责任，专利权人应当首先证明两点:(1)利用该专利生产的产品为新产品;(2)被告生产的产品与该新产品为同样的产品。当然，因“新产品”的界定存在争议，专利权人要证明其产品为新产品存在相当大的难度，因此有学者建议我国修改法律时采纳美国等国家的立法思路，直接采用TRIPs34条1(b)的规定。[19]

(三)损害事实要件及因果关系要件事实的举证责任

损害数额的确定，与损害事实和因果关系相关。前者涉及损害事实及其评价，后者涉及相当因果关系等损害赔偿范围理论。因此，此处一并讨论。依侵权责任的一般原理，原则上，损害事实和因果关系都应当由原告承担证明责任。但因专利侵权损害数额的确定，具有其特殊性，《专利法》第65条规定了侵权损害赔偿数额的确定。依该条规定，损失额的确定有四种方法:(1)实际损失标准;(2)获利标准;(3)许可使用费标准;(4)法院酌定标准。

实际损失标准，即按照权利人因被侵权受到的实际损失确定。若原告请求按照实际损失赔偿，应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件承担证明责任，即应当举证证明:(1)实际损失;(2)所受损失因被侵权而引起，即侵权与损失之间具有因果关系。也就是说，要证明与侵权行为之间存在相当因果关系的损害赔偿范围究竟为何。