湖北省人大常委会


武汉市环境保护条例（修正）
湖北省人民代表大会常务委员会



（1991年12月21日武汉市第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 1997年10月17日武汉市第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过决定及1997年12月3日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第31次会议通过决议将其修正
）

目 录
第一章 总 则
第二章 监督管理职责
第三章 环境质量区的划分和管理
第四章 环境监督管理
第五章 保护和改善环境
第六章 防治环境污染和其他公害
第七章 奖励与处罚
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保护和改善生活环境与生态环境，防治环境污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展，根据《中华人民共和国环境保护法》以及其他有关法律、法规，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内环境的保护和管理。
第三条 环境保护必须坚持预防为主、防治结合、综合治理的原则，并纳入国民经济和社会发展计划，纳入政府工作目标管理范围，使环境保护同经济建设和社会发展相协调。
开发和利用自然资源，必须采取措施，切实保护生态环境。
第四条 市、区（县）人民政府应当加强环境保护科学技术的研究和开发，提高环境保护科学技术水平，普及环境保护科学知识，执行国家环境保护的优惠政策，扶持发展环境保护产业。
第五条 各级人民政府应当把保护和改善环境作为一项重要职责，统一领导并组织有关部门做好环境保护工作。市、区（县）环境保护局是市、区（县）环境保护行政主管部门，对本行政区域内的环境保护工作实施统一监督管理。
港务、港航监督、渔政、公安、铁道、民航管理部门，依照有关法律的规定对环境污染防治实施监督管理。
土地、矿产、林业、农业、水利等行政主管部门，依照有关法律的规定对资源的保护实施监督管理。
第六条 机关、部队、学校、企业、事业等单位和个体经营者必须按照“谁污染谁治理”的原则，承担环境保护责任。任何单位和个人都有权对污染和破坏环境的行为进行检举和控告。

第二章 监督管理职责
第七条 本市实行环境保护目标管理责任制度。上级人民政府与下一级人民政府之间，各级人民政府与所属有关部门之间，上级环境保护行政主管部门与下一级环境保护行政主管部门之间，企业事业单位主管部门与所属企业事业单位之间，必须签订《环境保护目标管理责任书》，并监
督实施。各级行政负责人为目标管理责任人。
各级人民政府应当把环境保护目标和各项具体指标列入目标管理责任制，在年度计划中予以落实，并向同级人民代表大会和上一级人民政府报告。
第八条 市、区（县）环境保护行政主管部门统一监督管理的职责是：
（一）宣传贯彻并监督执行环境保护的法律、法规；
（二）拟订并监督实施环境保护的规划和计划；
（三）参与制定国民经济和社会发展规划（计划），城市总体规划、国土规划、区域开发规划；
（四）对单位和个体经营者排放污染物进行监督管理；
（五）会同有关部门开展环境科学研究，组织开展环境监测；
（六）调查处理环境污染事故，调解环境污染纠纷，依法查处违反环境保护法律、法规的行为。
第九条 其他环境监督管理部门，按照以下分工对环境污染防治实施监督管理：
（一）公安部门负责对机动车辆的排气、噪声和社会生活噪声染污实施监督管理和处理；
（二）港务、港航监督部门负责对船舶产生的环境污染实施监督管理和处理；
（三）铁道管理部门负责对火车产生的环境污染实施监督管理和处理；
（四）民航管理部门负责对航空器产生的污染实施监督管理和处理。
第十条 有关资源保护部门，按照以下分工对资源保护实施监督管理：
（一）土地、蔬菜管理部门分别负责对土地资源、蔬菜基地的开发、保护实施监督管理；
（二）农业管理部门负责对农药、化肥、农膜等污染的防治实施监督管理；
（三）矿产管理部门负责对矿产资源的合理开采实施监督管理；
（四）林业、园林管理部门分别负责对森林资源和城市园林绿化的保护实施监督管理；
（五）水利、渔政、卫生管理部门分别负责对水资源、鱼类资源、渔业水域和生活饮用水水源卫生的保护实施监督管理，并对污水养殖进行监测和管理。
第十一条 城市规划部门在编制规划时，应当注意保护和改善生态环境，防止环境污染和其他公害，加强江河湖泊等水体的保护，注意绿化和城市景观；在规划管理工作中，应当协同环境保护行政主管部门贯彻执行本条例的有关规定。

第三章 环境质量区的划分和管理
第十二条 本市根据城市规划划分大气环境质量区、地面水域环境质量区和环境噪声控制区，并按照国家规定的相应标准实施环境管理。任何单位和个人必须按照功能分区的环境质量要求，采取防治污染的措施。
第十三条 各类大气环境质量区分别按照以下标准管理：
（一）国家批准的自然保护区、风景名胜区和疗养区等区域，为一类大气环境质量区，适用大气环境质量一级标准；
（二）城市规划确定的商业区、居民区、文教区，污染程度较轻或者靠近城市中心区的工业区和农村等；
（三）污染较重的工业区和交通枢纽、主干道等为三类大气环境质量区，适用大气环境质量三级标准。
禁止向大气排放未经净化处理、不符合规定排放标准的含有毒物质的废气、粉生和含放射性物质的气体和气溶胶。
因特殊情况确需在人口集中地区焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、树叶、垃圾以及其他产生有毒有害烟尘和恶臭气体的物质的，必须经区（县）环境保护行政主管部门批准，并在指定地点设置焚烧炉集中焚烧。
第十四条 各类地面水域质量区分别按照以下标准管理：
（一）生活饮用水水源地一级保护区和划定的主要生活饮用水水源保护区，适用二类水水质标准；
（二）生活饮用水水源地二级保护区、渔业水域和游泳区，适用三类水水质标准；
（三）一般工业用水和不直接接触人休的娱乐用水区，适用四类水水质标准；
（四）农业用水区和一般景观要求水域，适用五类水水质标准。
禁止向水体排放、倾倒油类、酸液、碱液或者剧毒废液、工业废渣、可溶性剧毒废渣、城市垃圾和其他废弃物；禁止在水体清洗装贮过油类或者有毒污染物的车辆和容器。存放可溶性剧毒废渣的场所，以及装载运输油类或者有毒货物的船舶，必须采取措施，防止造成水污染。
在长江、汉水武汉段河道，东湖风景区和二、三类地面水域质量区内水域沿岸最高水位线以下的滩地和岸坡，不得设置废渣和其他污染物堆放场。
第十五条 各类环境噪声控制区分别按照以下标准管理：
（一）疗养区、风景名胜区和市政公用设施齐全、布局和环境良好的低层住宅建筑用地等区域，适用特殊住宅区环境噪声环境；
（二）文教区、机关和企业事业单位管理机构办公用地、城市街道、公共广场、公园等公共区域和市政公用设施齐全、布局环境较好的多、高层住宅建筑用地等区域，适用居民区、文教区环境噪声标准；
（三）市政公用设施比较齐全、布局和环境一般、与工业等用地有混合交驻的居住用地等区域，适用一类混合区环境嗓声标准；
（四）商业、服务业、集贸市场、文化娱乐设施等比较集中的繁荣区域，工厂、仓储、对外交通用地与居住用地混合交驻的区域，适用商业中心区、二类混合区环境噪声标准；
（五）城市总体规划中划定的、对城市环境有一定干扰和污染的、工厂比较集中的工业区，适用工业集中区环境噪声标准；
（六）机动车流量每小时超过一百辆的道路两侧，适用交通干线道路两侧环境噪声标准。
禁止夜间在居民区、文教区、疗养区进行产生噪声污染、影响居民休息的建筑施工作业，但抢修、抢险作业除外。生产工艺上必须连续作业的或者因特殊需要必须连续作业的，必须经市人民政府批准。
文化娱乐等公共场所以及居民家庭使用的音响器材和进行其他活动发出的噪声，必须符合相应区域的环境噪声标准。商业服务单位和个体经营者，不得在城区内用广播的方式招徕顾客。
第十六条 各类环境质量区的范围，由环境保护行政主管部门会同有关部门提出划分意见，按照规定权限批准后，由市人民政府公布。

第四章 环境监督管理
第十七条 建设污染环境的基本建设项目和技术改造项目（以下简称建设项目），必须执行环境评价制度，将防治污染的设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产。
建设单位和有关部门必须遵守以下规定：（一）建设单位在建设项目的可性行研究阶段，必须提出环境影响报告书（表），经主管部门审核同意后，报环境保护行政主管部门批准；未经批准，计划部门不得批准设计任务书。
（二）建设项目的初步设计，必须按照环境影响报告书（表）的要求列有环境保护篇章，并报环境保护行政主管部门批准；未经批准，城市规划部门不得办理《建设工程规划许可证》。
（三）建设项目的性质、规模、地点或者初步设计等确需变更时，建设单位必须及时修改环境影响报告书（表），并按照规定程序重新报批。
（四）建设项目正式投产或者交付使用前，建设单位必须向环境保护行政主管部门提交建设项目防治污染设施竣工验收报告，经验收合格，发给《环境保护设施验收合格证》后，方可正式投产或者交付使用。
第十八条 市环境保护行政主管部门应当组织实施国家制定的监测程序和监测规范，建立监测网络汇总监测数据和资料，评价环境质量和污染状况，定期公布环境状况。
县级以上环境监测机构应当对管辖区域内的各种环境要素的质量状况进行经常性监测，并对管辖区域内排污单位排放污染物的状况进行监视性监测。
第十九条 排放污染物的单位和个体经营者必须向环境保护行政主管部门办理排污申请登记手续和领取排污许可证；登记领证后改变排放污染物的种类、数量和浓度，必须重新办理手续。
第二十条 企业事业单位和个体经营者排放污染物超过国家或者地方规定的排放标准的，必须按照国家规定缴纳超标准排污费，向水体排放污染物的，还须按照国家规定缴纳排污费；延期缴纳的，应当缴纳滞纳金。排放污染物的企业事业单位和个体经营者缴纳超标准排污费的排污费后
，仍应当承担消除污染、排除危害和赔偿损失的责任。
征收的超标准排污费按照国家规定设立污染源治理专项基金，并按照国家规定的使用范围专款专用，不得挪作他用。
第二十一条 对造成环境严重污染的企业事业单位，按照《中华人民共和国环境保护法》第二十九条的规定，由同级环境保护行政主管部门提出限期治理的建议，报同级人民政府决定。
对企业事业单位内超过标准排放污染物的单个污染源的限期治理，不致影响该单位全面生产的，也可以由环境保护行政主管部门按照以下分工决定：
（一）区（县）或者区（县）以下人民政府管辖的企业事业单位内的单个污染源，由区（县）环境保护行政主管部门决定；
（二）其他企业事业单位内的单个污染源，由市环境保护行政主管部门决定。
第二十二条 环境保护行政主管部门和其他环境监督管理部门有权对管辖范围内的环境污染情况进行现场检查。被检查单位应当如实反映情况，并提供以下资料：
（一）污染物排放情况；
（二）防治污染设施的操作、运行和管理情况；
（三）监测仪器、设备的型号和规格以及校验情况，所采用的监测分析方法和监测记录；
（四）建设项目防治污染的设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的情况；
（五）限期治理的执行情况；
（六）污染事故情况以及有关记录；
（七）与污染有关的生产工艺、原材料使用方面的资料；
（八）其他与污染防治有关的情况和资料。
进行现场检查的管理人员应当出示由市环境保护行政主管部门签发的检查证件，并为被检查单位和个体经营者保守技术秘密和业务秘密。
第二十三条 区域环境污染的集中治理，由市、区（县）人民政府统一规划、统筹安排，组织有关部门予以实施。在实施污染物集中治理时，有关排放污染物的企业事业单位必须参加集中治理，承担相应比例的治理资金。

第五章 保护和改善环境
第二十四条 市、区（县）人民政府对本行政区域内具有代表性的自然生态系统区域、珍稀濒危的野生动植物自然分布区域、重要水源涵养区域、重要渔业保护区域、古树名木等和其他具有重大科学历史文化价值的区域，应当采取措施，加强保护和管理。
第二十五条 在划定的自然保护区、风景名胜区、森林公园等保护区以及文物保护范围内，不得盗伐滥伐林木，乱挖滥采矿产资源（含开山采石、挖矿取土），乱占滥用土地，破坏滥用水资源，任意捕猎野生动物和采挖野生植物。
第二十六条 在划定的自然保护区、风景名胜区及其水体、生活饮用水水源保护区和适用居民区、文教区环境噪声标准的区域，不得建设污染环境的工业生产设施。已建成的设施，其污染物排放超过规定的排放标准的，必须限期治理；限期治理无效的，环境保护行政主管部门报经同级
人民政府批准，分别情况责令其停业、关闭或者调整。
第二十七条 各级人民政府应当保护农业环境，发展生态农业，防治植被破坏、水土流失、水源枯竭、土壤污染、种源灭绝以及其他生态失调现象的发生和发展，推广植物病虫害的综合防治，合理使用化肥、农药、农膜和植物生长激素，对农畜产品的污染进行防治。禁止使用未达到污
水养殖、污水灌溉标准的污水养殖和灌溉。
第二十八条 城市新区开发和旧区改建必须根据城市规划，配套建设基础设施和公共设施，按照环境质量区的划分和国家规定的标准，疏散严重污染扰民的污染源，改善城市环境质量。

第六章 防治环境污染和其他公害
第二十九条 产生环境污染的企业事业单位，必须把消除污染、改善环境、节约资源和综合利用作为技术改造和经营管理的重要内容，建立环境保护责任制度和考核制度。实行租赁、承包的单位，必须把环境保护的要求作为租赁、承包的重要内容。
环境保护应当作为考核企业升级的必备条件之一。
第三十条 乡、街道、校办企业和私营企业以及个体经营者，必须遵守以下规定：
（一）禁止生产和经营汞制品、砷制品、铅制品、放射性制品和联苯胺、多氯联苯、滴滴涕等产品；
（二）禁止从事生产石棉制品、土硫磺、电镀、制革、造纸制浆、土炼焦、漂染、炼油、有色金属冶炼、土磷肥和染料等小化工，以及噪声振动严重扰民的工业项目。
第三十一条 从国外、境外引进技术和设备的单位，必须遵守环境保护法律、法规的规定；其中污染环境而国内又无环境保护配套设施的，必须同时引进相应的环境保护配套设施；禁止将国外、境外列入危险特性清单中的有毒、有害废物和垃圾转移到本市处置，严格防止转移污染。
第三十二条 防治污染的设施符合国家固定资产规定的，应当列入固定资产管理范围，并按照国家规定提取固定资产折旧基金和大修理基金，按时进行维修保养，与生产设施同步运行，及时更新改造。
需要拆除或者闲置防治污染设施的，必须事前征得环境保护行政主管部门的同意。
第三十三条 因发生事故或者其他突然性事件，造成污染事故的单位，必须立即采取防治污染的应急措施，同时报告所在地区（县）环境保护行政主管部门和有关部门，通报可能受到污染危害的单位和居（村）民，并按照以下规定接受调查处理。
（一）在事故发生的四十八小时内，提出事故发生的时间、地点、类型和排放污染物数量、经济损失、人员受害等情况的初步报告；
（二）在事故查清后，提出事故发生的原因、过程和所采取的应急措施等情况的报告；
（三）在事故处理完毕后，提出事故的处理结果以及事故造成的潜在危害或者间接危害、故会影响、遗留问题和防范措施等情况的书面报告，并附有关证明文件。
第三十四条 在环境受到严重污染，危害人体健康和安全的紧急情况下，环境保护行政主管部门在调查处理的同时，必须立即向所在地的人民政府报告，由人民政府采取应急措施，必要时采取强制性应急措施，包括责令有关排污单位停止排放污染物。
第三十五条 环境保护行政主管部门对防治污染设施的设计、生产、销售和使用进行监督管理。任何单位和个人不得将产生严重污染的生产设备转移给没有污染防治能力的单位和个人使用。

第七章 奖励与处罚
第三十七条 对有下列条件之一的单位和个人，由人民政府或者环境保护行政主管部门给予表彰或者奖励：
（一）积极开展综合利用，化害为利，变废为宝，作出显著成绩的；
（二）积极开展环境保护科学技术研究和技术革新或者推广科研成果有显著成绩的；
（三）保护自然环境和生态平衡有显著成绩的；
（四）与污染和破坏环境的行为积极作斗争或者在公害事故中救护有功的。
第三十八条 对违反本条例，有下列行为之一的单位和个人，视情节轻重，分别给予警告、罚款、责令停产和关闭等行政处罚：
（一）在各类环境质量区内，违反环境质量标准，造成大气、水体、噪声污染的；
（二）不执行防治污染的设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产规定的；
（三）不按照规定缴纳超标准排污费和排污费，或者拒报、谎报污染物排放申报事项的；
（四）拒绝环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门现场检查或者在被检查时弄虚作假的；
（五）生产和经营国家明令禁止污染严重的产品的；
（六）违反国家规定，引进不符合我国环境保护规定要求的技术和设备，或者将产生严重污染的生产设备转移给没有污染防治能力的单位使用的；
（七）未经环境保护行政主管部门同意，擅自拆除或者闲置防治污染设施的；
（八）违反限期治理决定的；
（九）其他违反环境保护法律、法规行为的。
对违反本条例的行为给予警告、罚款，由环境保护行政主管部门或者其他环境监督管理部门依照各自职责决定，罚款权限及数额依照有关法律、法规的规定执行；责令停产、关闭，由环境保护行政主管部门提出建议，同级人民政府决定。
第三十九条 违反本条例规定，造成土地、森林、水、矿产、渔业、野生动植物等资源的破坏的，由有关资源保护管理部门依照有关法律、法规的规定处理。
第四十条 当事人对环境保护行政主管部门或者其他环境监督管理部门行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起15日内，向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起15日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通
知之日起15日内，直接向人民法院起诉。当事人对治安管理处罚决定或者有关资源保护管理部门的行政处罚决定不服的，按照有关法律、法规规定和程序申请复议或者向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十一条 污染环境的单位和个人应当承担恢复环境功能和消除污染危害的责任，并赔偿直接受到损害的单位或者个人损失。
发生赔偿纠纷，按照《中华人民共和国环境保护法》和有关环境保护法律、法规的规定处理。
第四十二条 对造成重大环境污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，构成犯罪的，由司法机关对直接责任人员依法追究刑事责任。
第四十三条 环境保护监督管理部门及其人员不依法履行职责，或者在监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的，由所在单位或者上级主管部门对负有责任的领导人员和直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第四十四条 本条例由市环境保护局负责解释。
第四十五条 本条例自公布之日起施行。


（1997年12月3日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第31次会议通过）


湖北省第八届人民代表大会常务委员会第31次会议决定：批准《武汉市人民代表大会常务委员会关于修改〈武汉市环境保护条例〉部分条款的决定》，由武汉市人民代表大会常务委员会公布施行。


（1997年10月17日武汉市第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过）


武汉市第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议审议了武汉市人民政府《关于提请审议〈武汉市环境保护条例〉部分条款修正案（草案）的议案》，决定对《武汉市环境保护条例》部分条款作如下修改：
第三十八条修改为：“对违反本条例，有下列行为之一的单位和个人，视情节轻重，分别给予警告、罚款、责令停产和关闭等行政处罚：……。”“对违反本条例的行为给予警告、罚款，由环境保护行政主管部门或者其他环境监督管理部门依照各自职责决定，罚款权限及数额依照有关
法律、法规的规定执行；责令停产、关闭，由环境保护行政主管部门提出建议，同级人民政府决定。”
本决定自公布之日起施行。



1992年3月14日
正当价值与司法适用：纠纷解决视野中的致送机制

林智明


[摘　要]由于立法的含糊及司法解释的限制，传统的反致在我国司法实践中长期处于冰封状态，其实现实质正义和衡平个案公正等价值没有得到开发。随着《民法典》编纂工作的推进，其成为一项正式的法律制度是不远的现实，其司法价值和适用问题将成为理论界和法院面临的新课题。本文运用交叉学科的研究方法，在从纠纷解决的法理角度对传统反致理论进行反思的基础上，对此课题进行前瞻性研究。

[关键词]正当价值；司法适用；纠纷解决；反致；致送


　　反致是当今世界各国国际私法立法与实践广为采纳的制度。然而在我国，1987年颁行的《民法通则》所奠定的民法体系对此没有明确规定，最高人民法院有关司法解释反而明确排除其在国际合同领域的适用，以致我国法院一直以来对反致功能予以整体性忽视，反致的司法实践长期处于冰封状态至今没有相关的案例。值得注意的是，2000年《中国国际私法示范法》及2003年的《民法典》草案均规定了反致制度，可以预见，随着《示范法》对立法日益深入的影响以及《民法典》编纂工作不断推进，反致从学说法、民间法变身国家法应是不远的现实，其司法价值和适用问题亦必将成为我国理论界和法院面临的新课题。本文即拟在从纠纷解决的角度对传统反致理论作些新思考的基础上，做点前瞻性的研究。

一、本质内涵与多层样态：“致送”对广义反致的概念替代

（一）表象式描绘——广义反致概念的理性缺陷

　　概念作为反映对象特有属性的思维形式，是人们通过大量实践从对象许多属性中抽出特有属性概括而成的。反致概念也是随着国际私法的实践的发展而不断提炼的。狭义的反致（remission），即法国所称的“一级反致”（revoi au premier degre）,作为一种法律适用现象最早萌芽于法国鲁昂高等法院1652年和1663年的几个判决，并由学者弗罗兰（Froland）作了初步的梳理，但直到1878年法国最高法院的“福果案”（Forge’s Case），才引起法学界的广泛讨论和深入研究，得以成形。此后，随着国际私法实践的发展，与其相类似的各种法律适用现象，包括转致（transmission）即法国称的“二级反致” （renvoi au second degre）、间接反致（indiect remission）、双重反致（double renvoi）纷纷登上了历史舞台。但正如泰特雷（William Tetliey）批评：“反致具有多重定义”，“反致从来就没有得到过充分地理解”，[1]学界至今没有从上述诸类法律适用现象中归纳概括出统一的概念，为了表述该问题及制度，学界便将原初形态——“反致”（renvoi）赋予了广义含义，以作统一的指称。广义反致概念的缺陷是显而易见的：1、逻辑上欠妥当。因为“反致”（renvoi）的法语原文含有“回翔”之意义，[2]是表怔准据法的指定最后返还法院国并适用法院地法的范畴，其外延可涵括狭义反致、间接反致以及指定法院地法的双重反致，但不具备包容转致以及指定非法院地法的双重反致的逻辑周延。有学者因故坚持认为“反致”一词用法不恰当，主张称之为“移送”才对；[3] 2、缺乏统一性。各类论著在谈及“反致”概念时，绝大多均对狭义反致、间接反致、转致及双重反致分别下定义，而没有抽取此四种法律适用现象的共同属性进行上位概括以获取统一的类概念；3、表象式描绘。在对狭义反致及其类似法律适用现象下定义时，学界均用类似“甲国法指引乙国法，乙国法指引甲国法或丙国法，最后法院适用甲国法或丙国法”的语句进行陈述，实质是把反致当作为纯粹的技术手段按其选法规程进行表象式描绘，未能揭示反致作为法的本质属性，也完全忽略了其内涵的判决一致、公平以及维护内国利益等价值因素。概念认识的表象式和个别性，成为了反致理论深入研究的桎梏，并在某种程度上导致反致问题本质探讨的不够深入具体，以致相关理论呈现重大分歧，酿成各国立法和司法实践千差万别的形态。因此，对广义反致下的各种法律适用现象进行统一概括以提炼科学的上位概念，对相关理论及制度的发展就显得至关重要。

（二）“致送”的内涵——从协调法律冲突技术到纠纷解决法的本质揭示

　　“概念是种种观念概括其类似的而形成的共同概念”。[4]无论是直接反致，抑或是间接反致、转致及双重反致，都是在适用外国法调整国际民商关系时产生的现象，它们共同的特点是法院地的冲突规范对外国法作“整体的指引”，导致适用外国的冲突规范并据此确定处理案件的实体规则。在本质上，它们属于外国冲突规范的适用制度，体现了确定准据法的权力从法院地冲突规范到外国冲突规范的一种传递、致送的关系。故用“致送”作为上位概念是合乎该类法律适用现象的类本质的。此种内外国冲突规范之间的传递、致送的关系具有授权及准用的性质，内国冲突规范的指引是外国冲突规范得以适用的根据，据外国冲突规范确定的准据法亦视为适用内国冲突规范的结果，其不意味着内国冲突规范就此放弃了对国际民商案件的确定准据法的权力并将此种权力移交给了外国冲突规范，与诉讼管辖权上的移送制度是有很大的不同的。因此，将诉讼法高频使用的“移送”术语引入国际私法不仅不能表征传统反致作为国际私法特有制度的特点，而且会引起理解的偏差，明显是欠妥当的。
　　“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质生活条件”。[5]在理解传统反致概念赖以维系的基础时，学界一直以来是停留在协调法律冲突的层面上加以把握：“像识别问题一样，反致（renvoi,remission）问题也是一种冲突规范之间的冲突，是一种二级冲突的事例”、“识别冲突是一种‘隐含的（latent,hidden）冲突’……但反致所涉及的却是一种‘公开的’、‘显而易见的’（open,explicit）冲突”,[6]反致被定位为缓解冲突规范冲突的技术制度，其主要价值就是获取判决结果的一致（往往伴随的是法院地法的扩大适用）。[7]进入21世纪之初，此种将国际私法局限于解决法律冲突的观点，受到了强烈的批判，著名法学家李双元教授就呼吁国际私法应从传统解决法律冲突的角色定位中解脱出来回归调整国际民商关系的基本任务做深层的定位，发挥其建构和维护公正和合理的国际民商新秩序的价值和功能。[8]此种从解决法律冲突到调整国际民商关系亦即纠纷解决的分析理路，体现了21世纪国际私法革命性变革的方向，为包括反致在内的国际私法制度的本质认识的拓宽与加深开辟了新天地。事实上，法律冲突仅是解决国际民商事纠纷过程的一个环节，国际私法的根本目标在于解决国际民商事纠纷并非是仅仅解决法律冲突。因此，致送的深层本质并非是作为解决法律冲突的纯粹的技术技巧，而是通过解决法律冲突以有效地解决国际民商事纠纷的法律机制，即所谓 “反致法”（致送法）。[9]
　　从纠纷解决的角度，本文对致送作以下定义：所谓致送，是指在审理国际民商事案件中，根据法院国冲突规范的指引，适用外国冲突规范来确定处理案件的实体规则，以有效地解决国际民商事纠纷，促进并维护公平合理的国际民商法律秩序的一种冲突法机制。

（三）“致送”的样态——理念、方法、制度及原则的多层复合

　　“致送”在从学说法上升为国家法的制度化历程中，在不同的层面呈现出多姿多彩的样态。在法律价值层面，其具备理念的形态饱含丰富的价值因素而并非一套纯粹的技术空壳。在传统国际私法时代，“致送”自1878年法国最高法院的“福果案”（Forge’s Case）开始就具备了扩大法院地法的适用以维护内国经济利益的理念，之后，随着国际私法立法与司法实践的发展，其作为协调冲突规范冲突的手段得到强调，达成判决结果的一致成为普适的价值标准。进入现代国际私法时代以来，那种认为“反致条款之能在某些条件限制下，使各国法院对同一案件，得到统一判决外，别无他种价值”的观点遭到有力的批驳，[10]致送价值的综合观得以确立，个案公正合理的现代目标得到弘扬和重视并居于价值体系的核心，[11]实现国际民商事交往的秩序化和安全成为了新的时代追求。[12]致送正是上述多元价值的表现形式和实现手段。在法律方法层面，致送显现为选择处理案件准据法的思维、方式和技巧，如美国《第二次冲突法重述》第8条第二款规定：“如特定法律选择规则的目的在于使法院就案件事实得出的结果与另一州法院审理该案时得出的结果相一致，则法院可适用该另一州的法律选择规则，但要考虑实际可行性。”该规定虽未采用致送（反致）的术语，但实际上致送（反致）被当作为结果选择的技巧而存在。[13]在法律规范层面，考察各国立法实践，致送则具有制度及原则两种样态：前者如1896年《德国民法施行法》、1987《瑞士国际私法法规》，致送被规定在法典的分则中作为一种例外的制度适用于继承、民事身份、亲属等若干有限领域；后者如1978年《奥地利联邦国际私法》、1986年《联邦德国国际私法》，则将致送规定在法典总则中，作为一条普适的原则。多种样态不同层面的复合，组构了致送错落有致的立体式图景。

二、正当基础与制度建构：致送作为国际民商事纠纷解决冲突法机制的考察

（一）正当基础——基于纠纷解决的历史性及中国语境的现代性辨析

　　对反致理论论战的各种论据，有学者在法哲学方法论角度将其进行梳理并归纳成为以下三大类：一类为“教条论”（Dogmatic arguments），其从概念主义出发，以冲突法的逻辑纯粹性为基础论据，包括国家主权论、逻辑论和修正的逻辑论；另一类为“功能论”(Functional arguments)，其从经验主义出发，以冲突法体系的功能目的性为基础论据，包括围绕“实现判决一致性”、“适用法院地法”和“适用较好法”展开的争论；第三类是“技术论”（Technical arguments），主要从反致操作可行性展开论战。[14]可见，传统反致理论最大的弊病就在于其局限于从自身的属性上去寻找存在的合理性和制度化的正当依据，这无疑落入了“羊毛出在羊身上”的窠臼。“有国家，有社会，有纠纷，就有法”，法的产生和发展决定于其赖以维系的各种物质生活条件所构成的社会基础，一项法律制度的正当性植根于其所立足的社会土壤，致送的制度化根据亦深深隐身在国际民商事纠纷解决历史发展的长河当中。
　　国际民商事纠纷解决法律机制的发展，经历了一个从单一实体法机制到实体法、程序法和冲突法多元机制共生共荣、相辅相成的历史进程。[15]其实体法机制及程序法机制的萌芽可追溯到公元前3-4世纪的古代欧洲。古希腊的商业惯例如在海上贸易中心的罗得岛地区发展起来的罗得岛法（Lex Rhodia）作为共同的原则适用于整个城邦社会，而古罗马的万民法则成为适用于罗马人与外国人以及外国人之间关系的普遍性规则，成为早期普遍主义的实体法机制的雏形；而为适用这些普遍规则处理跨国争议的特别法庭，[16]尤其是古罗马的外事裁判官制度则是程序法机制的原始发端。进入属人及属地主义时代后，国际民商事纠纷的解决转而适用内国单边的实体法，步入漫长的特殊主义时期，直到19世纪国际私法统一化运动的肇始，才逐步趋向对普遍主义的归复。程序法机制则从托勒密王朝时代开始演变，[17]仲裁、诉讼等各项制度日逐完善、不断丰富。作为解决国际民商纠纷第三类手段的冲突法机制，其出现则是较晚的事，是纠纷解决法克服实体法机制缺陷的必然。欧洲大陆进入13世纪后，跨国性商业往来尤其是区域性经贸关系蓬勃发展，各国出于国家利益的考虑，激烈争夺对跨国纠纷的管辖权和法律适用，法律冲突问题应运而生。意大利的各城邦国家渐发现，一律适用内国实体法并不总能带来公平合理的结果，无视外邦国家利益和法律的裁判往往得不到外邦的承认和执行，从而影响及阻碍跨国民商关系的发展。出于公平合理处理跨国纠纷以促进国际民商关系顺畅发展的需要，在一定程度上承认外国实体法的效力并予以适用便是司法实践多国博弈的结果。冲突规范宛如一颗耀眼的新星，凭借巴托鲁斯的智慧以“法则区别说”的原态迅速照亮了整个欧洲的夜空。戴西和莫里斯在分析英国冲突法实践后指出，“反致的产生，就是一连串意外事件的历史”。[18]出乎巴托鲁斯意料的是，他为解决各国实体法律冲突而殚精竭虑创造的冲突规则，会在日后的司法实践中卷入到无穷的冲突漩涡之中，国际民商纠纷的解决在经过冲突规范解决实体法冲突的问题后，又遭遇了冲突规范之间“二级冲突”的新难，致送作为协调冲突规范冲突以达到最终有效解决国际民商纠纷的手段和新机制终被催生。其正当性基础在于：冲突规范通过规定的连结点来寻找处理案件的实体法，这种选法机制对准据法指向的是包含冲突规范在内的外国法律体系，并非具体的法律规则，外国冲突规范被指引和适用就具有逻辑基础；传统冲突法机制是种“分配法”或“管辖权选择方法”，其在确定处理纠纷的准据法前并没有考察该法的内容，对适用该法所产生的后果无从知晓，无法保证案件的处理达到公平的预期。即便现代最密切联系原则对传统僵硬的冲突法机制进行改良后，由于案件实际情况的错综复杂，最密切联系地法也只能满足国际民商纠纷的解决获取立法的公平而不能确保个案正义的实现，就需要进行新一轮法律选择对不良的适用后果加以矫正，这是致送产生的客观基础。当代世界各国普遍接受致送，则是其正当性强有力的彰现和明证。当然，各国对各种致送类型的接受程度是一个国情问题，取决于一国国际民商关系的发展阶段和国际民商纠纷的实际情况。正是国际民商关系发展水平和国际民商纠纷情况的不同，导致各国致送立法和司法实践的千差万别。
　　在当代中国，致送的制度正当化具有独特而复杂的语境。首先是改革开放的社会语境。我国正由传统的封闭型社会向现代的开放型社会转型，国际民商关系、经济贸易和人员往来蓬勃发展，国际利益关系错综复杂。近年来，我国公民和侨民在印度尼西亚、菲律宾、非洲屡次遭受抢劫、劫持、绑架甚至杀害，在俄罗斯遭遇禁售令等事件均表明，如何保护我国国家经济利益以及在外侨民以及人员的合法权益成为严峻问题。我国法院在处理这些国际民商纠纷时，如接受反致适用我国的实体法律，或者事件发生国法院接受转致适用我国公民和侨民的属人法即我国实体法，即有利于对我国国家经济利益以及在外侨民以及人员的合法权益进行保护。其次是“一国两制”的宪政语境。实行“一国两制”，我国大陆、香港、澳门和台湾形成了“一国两制三法系四法域”的格局，根据保持法律50年不便的原则，区际法律冲突成为社会新现象，成为解决区际纠纷的“拦路虎”，甚至影响“一国两制”的稳定。因此就有必要规范致送制度，协调冲突规范的冲突，消除其对区际民商秩序和“一国两制”宪政制度的不利影响。香港、澳门和台湾均规定了致送，我国大陆也应在立法上接受该制度。最后是法律发展滞后的制度语境。我国正处在建立市场经济体制的初步阶段，相应的许多法律规定得不够合理和完善，与发达国家的法律相比相落后，因此对国际民商纠纷适用国际惯例或者市场经济发达国家的法律可能要比适用我国实体法更能体现市场经济全球化的本质要求，裁判结果会更公平合理，更能保护我国国家和公民的合法权益。这就必要规定转致制度以实现此种裁判期望。

（二）补救原则——致送在国际民商事纠纷解决冲突法机制中的定位与建构

　　考察各国立法，致送在国际民商事纠纷解决冲突法机制中主要有以下两种定位：一是例外制度论，致送被规定在国际私法法典的分则中，仅适用于继承、身份、家庭等有限的领域；二是基本原则论，将致送规定在国际私法总则中作为一项基本的法律适用原则，对绝大多数领域均接受致送对外国冲突规范的援用。例外制度论的理论依据是，随着法律统一化和趋同化的发展，特别是本国法与住所地法两大法律适用主义的融合，各国冲突规范的冲突性质不断削弱；同时，意思自治和最密切联系两大原则的广泛采用，增强了现代法律选择的灵活性与合理性，从而在合同、侵权等领域排除了致送功能的发挥。事实上，法律统一化和趋同化现今还主要表现为区域性运动，在由主权国家构成的国际社会中，世界冲突法大一统是个纯粹的乌托邦，只要主权国家没有消亡，各国冲突法的分歧就不可避免，致送作为协调冲突法冲突以公平处理国际民商争议的机制就具有客观基础。最密切联系原则等现代灵活化选法方式尽管较之传统硬性冲突规则能得较为合理的准据法，并不排除随社会物质生活条件的变化，立法预制的最密切联系地法不再具有与国际民商纠纷的最强联系，或者由于具体案件错综复杂，立法指引的最密切联系地法的适用不能实现实质公平的预期，这就需要相应的纠纷解决机制作新的发展，对此种不当的适用从满足个案公平的价值层面加以补救与矫正。因此，现代的灵活性的选法方式与致送并没有根本的矛盾，而是种互补关系，排除致送在合同、侵权等领域的使用而将其限制在继承等若干的领域是没有充分的依据的。致送具有对冲突规范的普遍的矫正功能，应作一项原则适用于国际民商纠纷的各领域。但将其推崇为冲突法的基本原则则有过当之嫌。基本原则论主张法院国对外国法的指引一律指定冲突规范，其实质是完全否定了内国冲突规范的合理性和效力，无疑取消了内国冲突规范应有的地位。以灵活的选法方法为核心的现代冲突规范，其适用在一般情况下是可以使国际民商纠纷得到公平合理的结果，其正当性和法律效力是值得肯定的。其适用不能满足个案公平的要求，仅是个别、例外的情形，因此致送对现代冲突规范的补救及矫正功能也仅在某些特定场合才得以发挥。相对冲突规范，致送在国际民商纠纷解决机制体系中，就只是一种补救机制或矫正机制。据此，本文认为，致送可作为一种法律适用的补救原则规定在国际私法法典总则。具体条款可作如下规定：“如本国冲突规范所指引的本国或外国的实体法不能使国际民商争议得以公平处理，则接受本国冲突规范对外国冲突规范的致送，根据外国冲突规范所指定的实体法律来处理国际民商争议。”

三、司法价值与适用规制：司法衡平的破冰理路

（一）价值与场合——司法适用冰封状态的融解

　　在我国司法实践中，致送的适用长期处于冰封状态，至今没有出现过相关的案例。其原因，一方面是司法解释的限制。最高人民法院1987年《关于〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第（五）条规定：“当事人协议选择的或人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法”，明确在合同领域排除致送适用的可能。同时最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》对致送作了模糊的规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定适用的实体法”，学界有观点认为此条“确定适用的实体法”的语句表明了对外国冲突规范的排除，人民法院在司法实践中接受此种观点因而从整体上放弃对致送的适用；另一方面是法官对致送的样态作了过于狭窄的理解。如前所述，致送具有多种样态，是理念、方法、制度和原则的复合。但由于我国是成文法国家，法官对致送的把握也仅局限于其在法律规范层面的显性样态——制度和原则，认为立法上没有关于接受致送的规定，致送的适用就缺乏正当依据，完全忽视其作为实现公平理念的手段及选法技巧的隐性价值。本文认为，在我国当前的立法没有明确接受致送的条件下，法官还是可以在司法实践中适用致送的。首先，最高人民法院1987年《关于〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第（五）条的规定已因《涉外经济合同法》的废止而丧失了法律效力，并且现行《合同法》也没有明确排除致送在合同领域的适用；其次，上述《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的规定仅表明法律选择的最终结果是选择某国的实体法，并没有排除在法律选择过程中适用外国冲突规范的意图，因此并未明确拒绝致送。[19]最后，尽管我国是成文法国家，但法官对法律的适用并非是机械的运用，而是包含法律推理、法律解释等价值分析与判断的过程，同时立法总会在某些领域或某种程度上留给法官自由裁量的空间，这都给作为公平理念的形态及选法思维技巧样态的致送创造广阔的适用空间。
　　致送在我国司法实践中的价值在于：一是实现个案的公平。在内国冲突规范的适用导致具体案件出现不公平、不合理的场合，致送即作为一种补救手段，发挥对不合理冲突规范进行个案矫正的功能，以保证案件得以公正妥善的解决；二是获取判决一致以促进民商交流的秩序化。在“一国两制”形成多法域共存的区际社会，促使案件无论在哪个法域起诉均能获取一致的判决，对区际民商交流秩序的形成和日后统一冲突法的制订将具有重要意义。在某些领域和场合，致送的适用可以满足此种期望；三是满足保护弱势群体及我国公民利益的需要。[20]如前所述，在对外开放过程中，我国公民在某些国家受到了歧视和不公正的对待，适用致送就有利于有利保护弱势群体及我国公民的合法权益。
　　致送在我国司法实践中的适用场合有：一是立法规定接受致送的场合。如日后的《民法典》或《合同法》司法解释等接受致送制度，则法官可依据成文法相关规定进行适用；二是冲突规范适用出现偏差的场合。如内国冲突规范所指引的实体法导致案件处理的不公平、不合理，则法官可以适用致送制度，适用外国的冲突规范进行矫正，选择有利于实现个案公平的实体法。三是自由裁量场合。对于属于法官自由裁量法律适用事项，比如“最密切联系地法”的确定，致送即提供了一种确定方法，法官可以依照该机制的指引，在内外国冲突规范逐个考察其与案件的联系紧密程度，最终确定合理的准据法。四立法空白的场合。对于没有明确法律规定的国际民商争议，根据《民法通则》的规定，可以进行类推适用，按相近似的法律处理。当类推选择的实体法不利于实现公平时，法官就可以转而适用该国对此事项的冲突规范进行选择，其中可以应用致送进行广泛的选择，直到寻找到合适的实体法对纠纷进行公平处理。

（二）原则与方法——司法衡平理念的确立