李开国 西南政法大学 教授 , 张铣




关键词: 预约；效力；违约责任；类型化
内容提要: 随着经济的飞速发展，全球化的不断加剧，市场主体相互间依赖程度日趋加深，缔约活动日益变得复杂、漫长和艰难。由古典契约法理论所构建起的“要约——承诺”这种带有“浪漫色彩”的简单缔约方式已不能完全满足市场主体对缔约方式多样化的需要。其次，在古典契约法下，市场主体在缔约阶段的权利仅能通过缔约过失责任予以保护，而这在实务中早已被证明是不够的。预约，作为规制当事人在缔约阶段权利义务的特别契约，是弥补上述缺陷的重要手段。本文采取类型化处理的进路，通过将实务中名目繁多的预约按照两层分类标准分别进行讨论，并针对此分类标准下的该类型预约规定了具体的效力及违约责任，以期建立起周延的预约法律制度。


预约，是相对于本约而言的一种特殊合同，它指向本约的缔结，诚如郑玉波先生所言，“预约乃约定将来成立一定契约之契约”[1]。在实际生活中，我们能看到各种名目的预约，如意向书、允诺书、临时协议、原则性协议、谅解备忘录等等，不一而足。对这些形形色色而又现实存在的预约在法律上应如何处理？我国《合同法》没有规定，理论上探讨这个问题的文献虽然不少，但是在我们看来，现有文献都没有寻找到构建预约法律制度的合适路径。


要构建完善的预约法律制度，首先应以预约在《合同法》上的定位作为讨论起点。我们认为，虽然预约是合同的一种，但应作为除要约—承诺的经典缔约模式外的另外一种缔约程序。理由除了预约出现在当事人对本约进行缔约磋商阶段且指向本约的订立外，更在于传统缔约模型在现代商业活动中实际作用的弱化。在传统缔约模型中，当事人为了达成最终的合意，总是以一方提出要约，另一方承诺的方式进行，再复杂一点，就是要约，反要约，再反要约……最终以承诺或不承诺告终。不难看出，这是一种适于电传或邮件进行磋商的模式，具有一定的局限性，更让人产生这纯粹只是一锤子买卖的感觉。双方缔约之前没有任何关系，缔约过程关系也就体现在要约、反要约与承诺之上。这种带有一点浪漫主义色彩的契约缔结过程是在完全独立对等的不相识的单个人间通过交涉缔结的，孤立于契约缔结之前和缔结之后的社会关系[2]。


进一步说，传统缔约模型是由古典契约法建立的，那时处于17—18世纪的自由资本主义时期，市场主体之间的分工度和依存度并没有现今的社会高，市场上的商品具有较大的同质性，所能从事的交易活动依赖度较低，交易的复杂程度亦不高，通过这种缔约方式完全可以胜任日常交易的需要。从那个时代到现在，整个资本主义社会发展经历了自由资本主义、垄断资本主义直至今天的后垄断资本主义时代，市场环境已经发生了重大变化。在今天，欲进行交易的主体要订立契约需要通过反复深入的磋商才能达成，而非简单的要约、反要约中包含的文字所能承载。交易主体背后的各种关系将在缔约过程中不断影响双方的行为，在缔约磋商阶段就可能影响到双方具体的利益。古典契约理论的要约—承诺模式正日趋为交易主体所抛弃，亟待一种新的缔约方式的出现。于是，市场交易中出现了预约，就双方所达成的一致意见予以固定，对双方在缔约中的权益进行确认和保护。将预约作为要约—承诺外的缔约方式，能够给予当事人更大的缔约磋商空间。但是下一个问题随之而来，在传统的缔约模型中，一方要约另一方承诺就意味着本约的订立，那么将预约作为要约—承诺模式外的另一缔约程序，预约的签订是否必然意味着本约的订立？要对这一问题作出回答，首先必须回答预约的效力是什么，也即预约对当事人到底有什么样的约束力。然而对效力问题的回答仅是第一步，就完整的法律制度来说，均是法律效力和法律责任相结合的产物，因此还需要考察预约的法律责任。本文对预约的分析也采用传统路径，从预约的效力入手进行梳理和分析，并进而将相应的预约效力与责任相对接，形成完整的预约法律制度。




一、预约的效力




现行法学理论中探讨预约效力的文献不在少数，我们大致进行了梳理，主要有以下四种学说：


(一)必须磋商说


该说主张：“当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。”[3]意指只要当事人诚信履行了磋商义务，就被视为适当履行了预约义务。


(二)必须缔约说


王泽鉴先生持此观点，他认为：“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”[4]


(三)区分说


这种学说是在分析了上述两种学说的利弊后提出来的。该说认为，“必须磋商说”和“必须缔约说”均过于偏向某一方的利益，不利于双方权利义务的平衡。此外，“必须磋商说”下，一方当事人只要准时按预约的规定与其他当事人进行协商就完成了义务履行，这样很容易流于形式；“必须缔约说”在预约中并未就本约主要条款达成合意的情况下强制其缔约不能反映当事人的真实意思，不利于意思自治。所以，应当按照预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力。如果必要条款不完备，应适用“必须磋商说”；如果必要条款已完备，应适用“必须缔约说”[5]。


(四)所有内容完备的预约视为本约说


该说认为：“如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。”[6]“台湾地区‘最高法院’1975年台上字第1567号判例认为：预约系约定将来订立一定契约(本约)之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。”
辽宁省大连市人民政府


大连市人民政府令

第21号


　　现公布《大连市城市轨道交通管理办法》，自2002年11月25日起施行。


市　长　李永金
　　
二○○二年十月二十五


大连市城市轨道交通管理办法

第一章　总　　则

　　第一条　为了加强城市轨道交通管理，保障城市轨道交通的正常安全运营，维护乘客和经营者的合法权益，根据有关法律、法规及规章的规定，结合本市实际情况，制定本办法。
　　第二条　本办法所称城市轨道交通是指城市快速轨道交通客运系统，包括与其相连接的地面、高架部分。
　　本办法适用于本市行政区域内城市轨道交通的规划、建设、运营、设施保护及其相关的管理活动。
　　第三条　大连市交通口岸管理局（以下简称市交通口岸局）是本市城市轨道交通管理的行政主管部门，应依照职责做好城市轨道交通的规划建设、设施安全、运输秩序等管理工作。轨道交通运营单位具体负责轨道交通的日常运营管理工作。主管交通公安机关负责轨道交通的治安管理、安全保卫、交通事故处理等工作。
　　市有关行政管理部门、轨道交通沿线各区人民政府及大连经济技术开发区、大连金石滩国家旅游度假区管委会应按照各自的职责，协同实施本办法。
　　第四条　城市轨道交通建设资金通过多渠道、多方式筹集。
　　鼓励国内外企业和其他组织投资建设和经营城市轨道交通。投资者的合法权益受法律保护。
　　第五条　城市轨道交通的建设和管理，应当遵循统一规划、配套建设，集中管理、统一调度，安全第一、规范服务的原则。

第二章　规划建设管理

　　第六条　城市轨道交通发展规划和建设、用地计划，由市交通口岸管理局按照城市总体规划组织编制，并依照国家规定的程序经规划土地和计划部门审查同意，报市人民政府批准后组织实施。
　　经批准的城市轨道交通发展规划和建设、用地计划，不得随意变更。确需变更的，应当按法定程序报批。
　　第七条　城市轨道交通工程建设项目的勘察、设计、施工，应当遵守国家和大连市规定的技术标准，并且符合保护周围建筑物、构筑物以及其他相关设施的技术规定和环境保护规定。
　　城市轨道交通建设项目的勘察、设计、施工，应当由具备相应资质等级的单位承担。禁止任何单位无证或者超越资质证书规定的范围承揽轨道交通工程建设项目的勘察、设计、施工任务。
　　第八条　城市轨道交通在规划建设过程中因拆迁、挡光、噪声等原因需要补偿的，按照国家、省、市有关法律、法规和规章的有关规定执行。
　　第九条　城市轨道交通工程的竣工验收，按照国家有关规定进行。经验收合格并报经市人民政府批准后，方可交付运营。

第三章　设施管理

　　第十条　城市轨道交通设施，包括轨道交通的高架、轨道、隧道、路基、车站、车辆、机电设备、通讯、照明和其他附属设施，以及为保障轨道交通运营而设置的相关设施。
　　第十一条　轨道交通运营单位应当加强对轨道交通设施的养护，定期检查，及时维修，确保轨道交通设施处于完好和可安全运行状态。
　　第十二条　轨道交通运营单位应当在车站设置公用电话、废弃物箱等必要的服务设施。轨道交通设施必须干净整洁、完好无损，营运标志和信号装置明晰醒目。车站、车厢内广告设置应当合法、规范、整齐、文明。
　　第十三条　禁止下列危害轨道交通设施的行为：
　　（一）在轨道交通设施安全范围内存放易燃、易爆、有毒有害物品；
　　（二）向轨道交通设施排放腐蚀性液体、气体或倾倒污物；
　　（三）在轨道、车站、车站出入口处和通道范围内停放车辆、堆放物料；
　　（四）损坏车辆、隧道、桥梁、轨道、路基、平交道口、轨道封闭网、柱、车站等设施；
　　（五）损坏和干扰机电设备、架空电缆和通讯信号及照明系统；
　　（六）向轨道交通设施投掷物品；
　　（七）在轨道交通设施上乱贴乱画；
　　（八）非紧急状态下动用紧急或安全装置；
　　（九）损坏轨道交通设施的其他行为。

第四章　运营管理

　　第十四条　轨道交通运营单位应当加强对城市轨道交通的管理和保护，保障城市轨道交通正常运营，安全迅速地运送乘客。
　　电力、通讯、供水等相关部门应当协助运营单位保障轨道交通正常运营。
　　第十五条　轨道交通运营单位应对轨道交通驾驶员进行培训、考核。考核合格的，报市交通口岸管理局备案、发证。
　　第十六条　轨道交通的票价由市交通口岸管理局提出方案，经市物价管理部门审核后，报市人民政府批准。
　　第十七条　乘客应当持有效车票乘车。无车票或者持无效车票乘车的，轨道交通运营单位应当按照单程全额票价补收票款，并加收10倍票款。
　　第十八条　乘客可免费携带一名身高不足1.3米的儿童乘车，携带两名以上（含两名）的应另行购票，身高不足1.3米儿童不得单独乘车。
　　第十九条　乘客随身携带物品重量在20公斤以上至50公斤以下或体积在0.125立方米以上至0.25立方米以下的，应按一人票价购票乘车。
　　第二十条　乘客应当按照规定，正确使用车上或车站设置的自动售检票机。因使用不当造成其损坏的，应给予相应的经济赔偿。
　　第二十一条　乘客应服从轨道交通工作人员的管理。发生纠纷时，可向轨道交通运营单位有关部门反映，但不得影响工作人员的管理和轨道交通的正常运营。

第五章　安全管理

　　第二十二条　城市轨道交通应设置安全保护区，安全保护区的范围如下：
　　（一）隧道外边线外侧50米内；
　　（二）地面车站和高架车站以及线路轨道外边线外侧30米内；
　　（三）出入口、变电站等建筑物、构筑物外边线外侧30米内。
　　第二十三条　在城市轨道交通安全保护区内从事下列活动，必须征得轨道交通运营单位的同意，并报经市相关行政主管部门的批准：
　　（一）建造或者拆除建筑物、构筑物；
　　（二）从事打桩、挖掘、地下顶进、爆破、架设、泄洪排水、地基加固等施工作业；
　　（三）其他大面积增加或者减少载荷的活动。
　　第二十四条　在轨道地面线曲线内侧，禁止修建妨碍行车了望的建筑物、构筑物和种植妨碍行车了望的树木。
　　第二十五条　轨道交通运营单位应当按照消防管理、事故救援的有关规定，在轨道交通设施内，设置灭火、防汛、防护、报警、救援的器材和设备。
　　发生火险或者其他突发性事故时，轨道交通运营单位的工作人员应当立即报警，并采取灭火、排险以及其他应急救援措施。
　　第二十六条　乘客禁止携带易燃、易爆、有毒、有害物品或重量超过50公斤，体积超过0.25立方米，长度超过2米的物品及各种禽兽乘车。
　　第二十七条　轨道交通运营单位工作人员有权对乘客携带的物品进行安全检查，对携带危害公共安全物品的乘客应当责令其出站；拒不出站的，移送公安部门依法处理。
　　第二十八条　任何人不得有下列危害轨道交通行车安全的行为：
　　（一）拦截车辆；
　　（二）进入轨道或者隧道及穿越轨道、在轨道上坐卧；
　　（三）攀爬或者跨越围墙、栅栏、栏杆；
　　（四）在安全线外候车或者强行上下车；
　　（五）在轨道沿线两侧30米以内或线路防护林地内放养牲畜；
　　（六）违反法律、法规规定的其他行为。
　　第二十九条　车辆和行人通过轨道交通平交道口必须遵守下列规定：
　　（一）机动车和畜力车通过道口时，货物装载高度不得超过4.5米；
　　（二）机动车装载高度超过2米的货物上严禁坐人；
　　（三）机动车载运百吨以上大型设备、构件时必须按照轨道交通运营单位指定的道口和时间通过；
　　（四）机动车在平交道口不准调头、倒车；
　　（五）机动车通过平交道口最高时速不准超过20公里，大中型拖拉机不超过15公里，小型拖拉机不准超过10公里，并不得在道口内超车或停车。车辆发生故障时要立即将车辆移出平交道口限界外；
　　（六）距离平交道口20米内的路段禁止停车；
　　（七）行人持有木棒、竹竿、彩旗和皮鞭等高长物件通过平交道口时应保持水平状态；
　　（八）遇有道口栏杆（栏门）关闭、音响器发出警报、道口信号显示红色灯光或道口看守人员示意列车即将通过时，车辆、行人严禁抢行，不得影响道口栏杆（栏门）的关闭，不得撞、钻、爬、越道口栏杆（栏门）。
　　第三十条　在轨道交通安全保护区内发生人员伤亡事故，主管交通公安机关应当按照先抢救伤者、排除障碍，后处理事故的原则，及时处理伤亡人员，做好现场的勘察和检验，迅速恢复正常运营，并按照国务院《道路交通事故处理办法》及国务院有关规定做好缮后处理工作。
　　第三十一条　有下列行为之一造成伤亡事故的，轨道交通运营单位不承担责任：
　　（一）在轨道路基上行走、乘凉，坐卧钢轨的；
　　（二）在站内和区间内（两个车站之间）轨道逗留、游逛或穿越、拣拾杂物的；
　　（三）钻车、扒车、跳车的；
　　（四）在轨道路基两侧放养牲畜和打晒农作物的；
　　（五）车辆和行人抢越轨道交通平交道口的。
　　第三十二条　在轨道交通安全保护区内因不可抗力或当事人自身过错造成财产损失、人身伤亡事故的，轨道交通运营单位不承担赔偿责任。

第六章　法律责任

　　第三十三条　违反本办法有下列行为之一的，由市交通口岸管理局予以处罚：
　　（一）违反第十三条规定的，处100元以上2000元以下罚款，并赔偿所造成的经济损失；
　　（二）违反第二十三条规定的，处5000元以上1万元以下罚款；
　　（三）违反第二十八条、第二十九条规定的，处100元以上500元以下罚款。
　　第三十四条　对在轨道交通安全保护区内寻衅滋事、扰乱公共秩序、危害乘客人身安全和设施安全的，或拒绝、阻碍轨道交通管理人员执行公务的，由主管交通公安机关依照《中
　　华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十五条　轨道交通管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
　　第三十六条　当事人对行政处罚不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
　　当事人逾期不履行行政处罚决定的，由作出处罚决定的部门，申请人民法院强制执行。

第七章　附　　则

　　第三十七条　本办法自2002年11月25日起施行。