中国证券监督管理委员会


证券公司借入次级债务规定

证监会公告[2010]23号





　　 　　 现公布《证券公司借入次级债务规定》，自公布之日起施行。





　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中国证券监督管理委员会

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○一○年九月一日




附件：证券公司借入次级债务规定.doc
证券公司借入次级债务规定

第一条 为规范证券公司借入次级债务行为，根据《证券法》、《证券公司监督管理条例》、《证券公司风险控制指标管理办法》等法律、行政法规的规定，制定本规定。
第二条 本规定所称次级债务，是指证券公司经批准向股东或其他符合条件的机构投资者定向借入的清偿顺序在普通债务之后，先于证券公司股权资本的债务。
前款所称符合条件的机构投资者，是指依法设立的、经审计的净资产在2000万元以上（含2000万元）的法人或投资组织。
第三条 次级债务分为长期次级债务和短期次级债务。
第四条 证券公司借入期限在2年以上（含2年）的次级债务为长期次级债务。长期次级债务应当为定期债务。
长期次级债务可以按一定比例计入净资本，到期期限在5、4、3、2、1年以上的，原则上分别按100%、90%、70%、50%、20%比例计入净资本。
第五条 证券公司为满足承销股票、债券等特定业务的流动性资金需要，借入期限在3个月以上（含3个月），2年以下（不含2年）的次级债务为短期次级债务。
短期次级债务不计入净资本，仅可在公司开展有关特定业务时按规定和要求扣减风险资本准备。
第六条 证券公司为满足承销股票、债券业务的流动性资金需要借入的短期次级债务，可以按照以下标准扣减风险资本准备：
（一）在承销期内，按债务资金与承销业务风险资本准备的孰低值扣减风险资本准备。
（二）承销结束，发生包销情形的，按照债务资金与因包销形成的自营业务风险资本准备的孰低值扣减风险资本准备。
承销结束，未发生包销情况的，借入的短期次级债务不得扣减风险资本准备。
第七条 证券公司借入次级债务应当由董事会制定方案，股东（大）会对下列事项做出专项决议：
（一）次级债务的规模、期限、利率；
（二）借入资金的用途；
（三）决议有效期；
（四）与借入次级债务相关的其他重要事项。
第八条 证券公司借入次级债务应当与债权人签订次级债务合同。合同应当约定下列事项：
（一）清偿顺序在普通债务之后；
（二）次级债务的金额、期限、利率；
（三）次级债务本息的偿付安排；
（四）借入资金用途；
（五）证券公司应向债权人披露的信息内容和披露方式；
（六）次级债务的借入、偿还应当符合本规定；
（七）违约责任。
第九条 证券公司借入次级债务应当符合以下条件：
（一）借入资金有合理用途；
（二）次级债务应当以现金或中国证监会认可的其他形式借入；
（三）借入次级债务数额应当符合以下规定：
1.长期次级债务计入净资本的数额不得超过净资本（不含长期次级债务累计计入净资本的数额）的50%；
2.净资本与负债的比例、净资产与负债的比例等各项风险控制指标不触及预警标准。
（四）次级债务合同条款符合证券公司监管规定。
第十条 证券公司申请借入的次级债务展期，应当由公司董事会对展期期限、利率调整等事项提出议案，经股东（大）会通过后，与次级债权人变更债务合同。
第十一条 证券公司借入次级债务、次级债务展期以及偿还次级债务的，应当事先向证券公司住所地证监局提交申请，经住所地证监局批准后实施。
第十二条 证券公司申请借入次级债务，应当提交以下申请文件：
（一）申请书；
（二）相关股东（大）会决议；
（三）借入次级债务合同；
（四）债务资金的用途说明；
（五）合同当事人之间的关联关系说明；
（六）证券公司目前的风险控制指标情况及相关测算报告；
（七）债权人净资产情况的说明材料；
（八）证监会要求提交的其他文件。
第十三条 证券公司申请次级债务展期，应当提交以下申请文件：
（一）申请书；
（二）相关股东（大）会决议；
（三）借入次级债务合同；
（四）债务资金的用途说明；
（五）证券公司目前的风险控制指标情况及相关测算报告；
（六）证监会要求提交的其他文件。
第十四条 证券公司申请偿还次级债务，应当在债务到期前至少10个工作日向住所地证监局提交以下申请文件：
（一）申请书；
（二）借入次级债务合同；
（三）证券公司目前的风险控制指标情况及相关测算报告；
（四）证监会要求提交的其他文件。
证券公司偿还短期次级债务的，还应提交债务资金使用情况的说明。
证券公司提前偿还次级债务的，还应提交股东（大）会决议。
第十五条 证券公司住所地证监局应当对证券公司申请次级债务借入、展期、偿还等事项作出核准或者不予核准的书面决定。
（一）对证券公司借入短期次级债务、偿还次级债务的申请，自受理之日起5个工作日内作出决定；
（二）对证券公司借入长期次级债务、次级债务展期的申请，自受理之日起10个工作日内作出决定。
第十六条 证券公司获批借入的长期次级债务，可自债务资金到账之日起按规定比例计入净资本。债务资金于获批日之前到账的，证券公司应自获得住所地证监局批复之日起按规定比例将长期次级债务计入净资本。
证券公司借入的短期次级债务转为长期次级债务或将长期次级债务展期的，应自获得住所地证监局批复之日起按规定比例将长期次级债务计入净资本。
第十七条 证券公司提前偿还长期次级债务后一年之内再次借入新的长期次级债务的，新借入的次级债务应先按照提前偿还的长期次级债务剩余到期期限对应的比例计入净资本；在提前偿还的次级债务合同期限届满后，再按规定比例计入净资本。
新借入的长期次级债务数额超出提前偿还的长期次级债务数额的，超出部分的次级债务可按规定比例计入净资本。
第十八条 证券公司向其他证券公司借入长期次级债务的，作为债权人的证券公司在计算自身净资本时应当将借出资金全额扣除。
证券公司不得向其实际控制的子公司借入次级债务。
第十九条 证券公司应自借入次级债务获批之日起3个工作日内在公司网站公开披露借入次级债务事项。
第二十条 证券公司借入的短期次级债务应当实施专户管理，严格按照债务合同及申请文件列明的资金用途使用债务资金。
第二十一条 证券公司借入次级债等事项获批后，未经批准不得变更次级债务合同。
第二十二条 证券公司风险控制指标不符合规定标准或者偿还次级债务后将导致风险控制指标不符合规定标准的，不得偿还到期次级债务本息。次级债务合同应当明确约定前述事项。
第二十三条 除下列情形外，证券公司不得提前偿还次级债务：
（一）证券公司偿还全部或部分次级债务后，各项风险控制指标符合规定标准且未触及预警指标，净资本数额不低于借入长期次级债务时的净资本数额（包括长期次级债务计入净资本的数额）。
（二）债权人将次级债权转为股权，且次级债权转为股权符合相关法律法规规定并经批准。
（三）中国证监会认可的其他情形。
第二十四条 证券公司偿还次级债务，应当在到期日前至少3个工作日在公司网站公开披露，并在实际偿还次级债务后3个工作日内公开披露有关偿还情况。
第二十五条 上市证券公司借入和偿还次级债务的，除应当遵守本规定要求外，还应按照上市公司信息披露管理的规定，履行信息披露义务。
第二十六条 证券公司住所地证监局应当加强对证券公司次级债务存续期间的日常监管，对违反本规定及相关监管要求的，责令其及时改正，并依法采取监管措施。
第二十七条 本规定所称次级债务展期，包括将短期次级债务转为长期次级债务。
第二十八条 从事证券相关业务的证券类机构借入、偿还次级债务等事项，经中国证监会同意，可参照本规定执行。
第二十九条 本规定自公布之日起施行。《关于证券公司借入次级债务有关问题的通知》（证监机构字〔2005〕146号）同时废止。
http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306201/201009/P020100908598666562388.doc
试论配偶权

王胜宇


　　配偶权作为夫妻之间互为配偶的基本身份权，其内容很广泛，涉及夫妻人身关系的各个方面。我们不能把配偶权问题简单化，认为确立配偶权就是剥夺了配偶的性权利，就是意味着婚内强奸、家庭暴力合法化，其实这两者之间并没有必然的逻辑关系。配偶权所强调的不是对配偶权利的剥夺，而是强调对彼此权利的尊重和夫妻双方的平等以及夫妻对权利的互享、共有，它与夫权也有本质的区别。也正是由于在配偶权中自始至终贯穿着男女平等的原则，才使得配偶权获得了生命，具有其存在的价值。我国实行一夫一妻制的婚姻制度，它是男女两性结合的最文明形式。它要求夫妻双方都应对对方负责，任何违反一夫一妻制的行为都是法律所不容许的。婚外性关系不仅关乎道德问题，而且损害家庭的和睦与稳定，并带来一系列的社会问题，如引发干部队伍的腐败，导致家庭暴力和恶性刑事案件的增多等。确立配偶权的根本目的，是为了强化夫妻之间的自我约束，以及他们对社会的共同责任，而不是为了制裁第三者。所以，确立配偶权的实际意义主要在于，实现对婚姻家庭的保护和相对公平。因此，在理论上对配偶权问题进行探讨对于我国立法和司法实践具有重大意义。
　　一 配偶权的涵义
　　国内外学者对配偶权的概念有不同的认识。配偶权，是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法系国家看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。就目前国内法学家争议见解纷呈的情况，法学界对配偶权下的定义也有所不同，归纳起来，大致有以下几种观点：一是身份说，“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”；二是陪伴说，“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利”；三是利益说，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务”；四是法定说，“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，其他人负有不得侵犯的义务”；五是性权利说，“配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶权的核心特色是性权利”。而一个科学、完整的定义，应当体现其所包含的内容，还应当充分再现该定义的性质。
　　鉴于此，从配偶权具有平等性、绝对性和支配性等特性来考虑，我认为，配偶权属于身份权。身份权是民事主体基于特定的身份关系所产生的、为维护民事主体的特定身份利益所必需的人身权。配偶权就是在夫妻关系建立后，基于为夫或为妻的特定身份而产生的权利。当夫妻关系终止时，配偶权也随之消失，如果没有按照法律规定建立夫妻关系，就不享有此权利。配偶权可以界定为：夫妻双方基于配偶身份而平等专属享有的要求对方陪伴、钟爱、帮助的权利和为此所承担的义务。其他任何人均负有不得侵犯的义务。配偶权具有以下法律特征：
　　首先，配偶权有夫妻双方平等的享有，具有平等性。平等享有，即丈夫对妻子享有配偶权，妻子对丈夫同样也享有该项权利。
　　其次，配偶权的客体是配偶双方之间的身份利益，并不包括财产权、继承权等财产利益。这种利益具有独占性，其他任何人不得享有。但是，配偶权内容中的相互扶养权和日常家事代理权，虽然与财产权利相关联，但其本质上仍然属于身份权。
　　再次，配偶权的内容具有双重性，即权利义务的不可分割性。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。配偶双方在行使法律规定的权利时，也应承担相应的法律义务。身份权不独为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在，原则上权利人不得放弃，甚至可以认为权利人有行使之义务。配偶权虽然本质上是权利，却是以义务为中心。
　　最后，配偶权是绝对权与相对权的结合。配偶权中的同居权、相互扶养权具有相对权的性质，但配偶权却不仅只是夫妻之间的相对权，而且具有对世权、绝对权的属性，即配偶权由配偶专属享有，其他任何人都是配偶权的义务主体，负有不得侵犯配偶权的义务。任何人侵害配偶权，都应承担侵权的民事责任。
　　二 配偶权的内容
　　配偶权是基本的身份权，是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的，但配偶权作为基本身份权还包括诸多派生的身份权。多数国家的法律基本上一致认定配偶权主要应包括同居、忠实、扶养、日常事务代理、住所决定权、姓名权等的权利和义务。从我国目前的立法状况来看，民法通则第5章第5节开创了人身权独立立法的先河，但是关于人身权的全部法律条文都是对人格权的具体规定，而对包括配偶权在内的身份权则没有规定。我国关于配偶权派生身份权的法律规定，散见于婚姻法。但婚姻法只是规定了夫妻姓名权和住所权两项派生身份权，而对最能体现配偶权本质特征的同居义务和贞操忠实义务则未作任何规定。而对于我国现行婚姻法所规定的身份效力，立法尚不完善，对夫妻之间基于特定身份关系所产生的权利与义务规定很少，立法不够明确、具体，尤其对侵犯配偶权的行为缺乏完善的保护机制。更不用说，在法律规定上体现配偶权体系了。因而，我国婚姻法中并不存在真正意义上的配偶权。这种状况的存在不利于保护合法的夫妻关系。因此，通过立法完善配偶权的保护机制，确保配偶双方在婚姻家庭中的平等地位和权利，是婚姻家庭法学界和司法实践中的强烈呼声。特别是作为配偶权核心内容的同居义务、夫妻忠实义务及日常家事代理权更是成为探讨配偶权问题的焦点。根据已在法律明确规定配偶权的各国立法例，并顺应婚姻家庭法发展的潮流，我国应建立完善的配偶权体系。
　　（一）姓名权
　　姓名权是指夫妻缔结婚姻关系后，其是否有独立姓氏的权利，也包括男到女家落户是否有独立姓氏的权利。此种权利关系到配偶有无独立的人格，各国关于夫妻姓名权的立法，有5种基本类型：1、坚持妻从夫姓原则。如《瑞士民法典》第161条就作此规定。2、实行从一约定，无约定时从夫姓的原则。如《德国民法典》第1355条第2款就作此规定。3、允许双方当事人任意约定原则。如原《苏俄婚姻和家庭法典》第18条就作此规定。4、妻子在姓名前冠以夫姓原则。如我国国民党统治时期的中华民国第1000条就作此规定。5、保持各自姓氏原则。如我国现行婚姻法第14条规定“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”我国夫妻姓氏权要求夫妻双方都有各用自己姓名的权利，保障了配偶之间的独立人格。
　　（二）住所决定权
　　是指配偶选定婚后住所的权利。现代各国关于住所决定权的立法，主要有4种：1、丈夫权利主义。这种立法仍然规定住所决定权由丈夫单方行使，只不过行使权利的专制性质有所改变。例如《瑞士民法典》第160条第2款就作了如此规定。2、丈夫义务主义。这种立法规定丈夫有义务为妻子提供住所，而妻子则享有在该住所居住的权利。如英国法律便作此规定。3、协商一致主义。这种立法规定婚姻住所由配偶双方协商一致确定。如前罗马尼亚、法国即作此规定。4、自由主义。这种立法规定夫妻各方都有选择居住地点的自由，如前苏联即作此规定。家庭住所是配偶共同生活的依托，关系到共同生活的基础，应有配偶双方共同决定，因而协商一致是该权利的原则。我国《婚姻法》第9条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”由此可推定我国对住所决定权体现了男女双方互相尊重、协商一致的原则，而非任意自由的决定。
　　（三） 同居义务
　　1 同居义务的概念及设立理由
　　根据我国古代社会提倡并维护大家庭的传统观念，同居即所谓的同财共居。现代社会，同居是指异性男女共同生活，配偶之间的同居，是指合法婚姻关系的双方配偶共同寝食、相互协助和进行性生活。夫妻同居，双方互为义务。很多立法例明确规定夫妻双方应互负同居或婚姻共同生活的义务，非正当理由，任何一方不得拒绝履行同居义务。《法国民法典》第214条第4款规定：如果夫妻一方不履行其义务时，他方得依民事诉讼法规定的方式迫使其履行或进行精神损害赔偿；夫对妻无正当理由不与其同居时，得拒绝给付生活费用。我国台湾地区“最高法院”判例解释曰：夫妻互负同居义务，如无不能同居之正当理由拒绝与他方同居即构成恶意遗弃，如构成离婚原因而请求离婚时，可一并请求损害赔偿。又如，英国法律规定，配偶一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权；关于恢复同居的判决虽不得强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成司法别居的法定理由之一。我国现行《婚姻法》没有规定夫妻应负同居义务，多数人主张婚姻法应当对此加以规定。其理由主要有：1、同居是婚姻自身属性必然派生出的权利义务。婚姻是男女两性结合，同居是婚姻必不可少的内容，是夫妻关系得以维持的基本条件和表现。2、同居是婚姻的社会属性要求。婚姻从其本质上是一种共同生活关系，夫妻同居才能表现其社会属性，才能实现婚姻的社会功能，才能维持婚姻关系的和睦与稳定。3、规定同居义务符合婚姻当事人的意志，因为结婚就意味着夫妻双方承诺与对方同居生活，没有同居，婚姻也就不成其为婚姻。4、规定同居义务有利于保护婚姻当事人，否则将会导致一方无正当理由拒不与对方同居却不承担任何不利法律后果，不利于婚姻秩序的维持。［2］
　　2 关于同居权的保护
　　关于同居权的保护，我国立法应当借鉴国外立法的有益经验，在一方违反同居义务时，允许另一方提起同居之诉，并可采用扣押收入、精神损害赔偿或免除无过错方的生活扶助义务等方法予以制裁。至于违反同居义务的认定，应以无正当理由为前提，若有正当理由而暂时停止同居不构成违反同居义务。各国在规定夫妻同居义务的同时，也规定在一定条件下夫妻可以暂时或部分中止同居义务，这些条件是：1、因处理公私事务，需要在较长时间内合理离家。2、一方因生理原因对同居义务部分或全部的不能履行。3、一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务。
　　关于同居权的保护，必然会引申出对另一个问题的思索。从婚姻法的立法精神来理解，夫妻双方有配偶权，而配偶权的核心内容之一即夫妻互负同居义务。但是在一定的道德范围内，成年男女都享有处分自己性权利的自由，当这二者发生碰撞时，人们不禁会问：夫妻同居能否强制执行？我们知道，强制执行应当是针对财产、给付行为，而不能包括与人身密不可分的行为。因为与人身密不可分的行为的履行，涉及到行为者的人身自由；而民事执行程序无限制和剥夺人身自由的权利。因此，同居作为与人身密不可分的义务，也不能强制执行。 夫妻同居，虽不能向人民法院申请强制执行，但夫妻一方强行要求同居，并发生性关系，丈夫是否构成“婚内强奸”？我认为，对“婚内强奸”不宜定罪。其理由：1、司法机关对这类案件取证难度极大。在强奸案件中，人证和物证是最主要的证据。由于“婚内强奸”案件不同于一般的强奸案件。其发生场所往往局限于家庭之内，故证人一般也是告诉人，是否应对这种特殊证人的证言予以采信是值得考虑的；从物证来看，由于所有物证往往都为告诉人和被告人所共有，又因其婚姻关系的存续，致使许多物证的鉴定和采信具有不确定性。所以，此种案件的取证，对我国司法机关来说难度是极大的。2、家庭的稳定是社会安定的重要因素，如果对“婚内强奸”予以确认，并对丈夫科以刑罚，势必导致妻子的随意报复，即动辄告丈夫“强奸”了自己。尽管有些告诉可能是真实的，但无疑更多的告诉可能是妻子对丈夫的报复心理所致，这非但不利于对妇女合法权益的保护，反而会造成婚姻家庭关系较大程度的混乱。3、同居义务作为配偶权的内容之一，其性质必然也属于身份权，而作为自身所享有的性自由则属于人格权的内容。当人格权与身份权发生冲突时，我们首先应保护最基本的人格权，而不能为了保护同居义务来损害对方的人格权。
　　因此，在今后的婚姻法修改中，除了立法应当明确规定夫妻之间有同居义务外，该条法律规定必须包含夫妻之间互相尊重的内涵。虽然夫妻同居不能强制执行，但是夫妻双方在享有性权利的同时，应当对对方权利和双方感情充分的考虑。性权利不仅仅是权利人的利益，同时为受其行使的相对人的利益而存在。权利人在道德和伦理的驱使下自愿或非自愿的受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务。法条可明确规定：“夫妻互享、互负同居生活的权利和义务。有不能同居生活的正当理由的，不在此限。”
　　（四） 忠实义务
　　忠实义务也称贞操义务。贞操在旧时指女子不失贞或不改嫁，是强加给妇女的单方面义务，也是男女不平等的表现。在现代社会则要求夫妻之间互有要求对方保持贞操的权利，夫妻双方互尽忠实义务。当代贞操义务平等约束夫妻各方，也约束配偶权的义务人。违背贞操义务，应承担相应的法律后果。忠实义务，通常是指配偶的专一性生活义务，也称不为婚外性生活的义务。对忠实义务的广义解释，还包括不得恶意遗弃配偶他方以及不得为第三人的利益而牺牲、损害配偶他方的利益。我国民法虽无明文规定夫妻有守贞的义务，但依民法规定配偶通奸为离婚原因之一，因此学说解释上多为夫妻互负守贞义务。
　　我国《婚姻法》第4条规定夫妻应当互相忠实，但该条规定于总则之中，并非权利义务规范，而是宣导性、倡导性规范，不能因此认为《婚姻法》已明定夫妻间互负忠实义务。夫妻的忠实义务是法律义务，应有婚姻法予以明确规定。因为：1、夫妻应互负忠实义务，这是社会主义婚姻的本质要求。一夫一妻制的实质，在于规范男女两性的性关系。这种制度要求，人的性要求可以通过婚姻得到合理满足，任何人不得与配偶以外的异性发生性的关系。2、夫妻相互忠实是社会主义道德的要求。以性爱为基础的婚姻，具有排他性和专一性。婚姻的稳定和家庭的和睦，在很大程度上取决于配偶双方是否相互忠实。已婚者应该自觉地将自己的性要求和性行为纳入道德要求之下。在法律中明确规定夫妻之间的忠实义务可以对现实生活中的第三者插足、通奸、姘居等不道德行为起到警示作用。3、夫妻相互忠实也是人类两性关系进步的重要成果和标志。夫妻相互忠实，是保证子女血缘清白，防止近亲结婚，避免发生乱伦的必要。通奸行为不仅影响夫妻关系的稳定和家庭秩序，而且造成血缘混乱。此外，从保护配偶身心健康出发，夫妻也应相互忠实。否则，多重性关系甚至不洁性生活的后果，将会危及配偶对方及后代，给家庭、社会带来灾难。4、规定夫妻的忠实义务为追究过错方和侵犯合法婚姻的第三者的法律责任提供法律依据。法律应允许无过错方向与另一方通奸的第三人提起中止妨害之诉，并可向有过错的配偶和侵权第三人请求精神损害赔偿，有过错配偶和第三人应负连带赔偿责任。如果受害配偶从稳定现存婚姻关系出发，不追究有过错方的责任而只向第三人主张赔偿，法律亦允许。
　　（五） 相互扶养权
　　夫妻之间的扶养，是指夫妻在物质上和生活上的互相扶助、供养，同时，夫妻相互支持对方的意愿和活动，对家事共同努力，相互协力，一方遇有危难，对方负有救助、援救的义务，违背这种义务，可以作为离婚的法定理由。各国法律大都规定夫妻有相互扶养的义务。1900年《德国民法典》第1360条规定“夫应依其社会地位、财产及收益能力扶养其妻。如夫不能抚养自己者，妻应依照其财产及收益能力给与夫社会地位相当的扶养。”《瑞士民法典》第159条规定“两配偶须相互协力，保持共同生活之幸福……并为扶助之义务。”东欧国家的婚姻家庭法典，除规定夫妻间有相互扶养的义务外还规定夫妻一方不履行其义务时，他方有要求对方付扶养费的权利，以保证夫妻扶养义务的实现。我国《婚姻法》第20条规定：“夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”
　　（六）日常家事代理权
　　日常家事代理权，也称家事代理权。日常家事代理权是指配偶一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有代理对方的权利。该代理行为是代表家庭所为的行为，其后果由夫妻双方共同承受，被代理方须对代理方从事加时行为所产生的债务承担连带责任。在婚姻共同生活中，日常须处理的事务甚多，诸如购物、保健、衣食、娱乐、医疗、雇工、接受馈赠等。不可能事事都要有夫妻双方共同处理，必然有夫妻相互代理的需要。因此，法律应规定配偶双方互为代理人。日常家事代理权是基于夫妻身份关系而产生的，不以明示为必要。它属于特殊的法定代理，与一般的代理有别：1、日常家事代理权是基于夫妻的身份当然享有的权利，代理权行使时不必以被代理人的名义。且仅限于日常家事范围，不同于一般代理权。2、日常家事代理的范围，以家庭生活必要为条件，通常包括家庭生活所必要的一切事务。夫妻一方滥用代理权时，他方可以对日常家事代理权加以限制。由于夫妻间代理权的限制很难被外人知晓，故法律规定其限制不得对抗善意第三人，以保护善意第三人的利益。
　　1 国内外的立法中对家事代理权作的规定
　　例如《瑞士民法典》第163条第1项规定：“妻为家计日常需要之处理，与夫同样代表共同体。”日本旧民法第804条规定：“在日常事务中，妻为夫的代理人。”英国《1970年婚姻程序及财产》也明确规定夫妻互负有家事代理权，承认了夫妻双方的对等地位。美国则规定妻以夫的信用与商人交易，只要夫未表示反对，法律则承认妻有代理权。我国2001年新修订的《婚姻法》第17条规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的代理权。”
　　2 关于日常家事代理权的范围界定
　　法定的日常家事代理范围应有较严格的限定，一般只能包括夫妻双方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事项，“有学者做出了较为科学的概括：第一，购买家庭必要的日用品；第二，医院医药服务及必要的保健；第三，家庭娱乐、锻炼及文化消费；第四，个人发展及子女教育；第五，家庭用工的雇佣决定；第六，基于家庭社交需要为小额财产赠与或接受馈赠等。”但下列事项不能界定为日常家事：处分不动产；处分其他价值重大的财产；处理与婚姻当事人一方人身有密切关系的事件，如领取劳动报酬、放弃继承权等。
　　3 我国现行《婚姻法》对日常家事代理权的规定
　　虽设立了夫妻日常家事代理制，但却没有连带责任的规定，这既不符合世界立法惯例，也使日常家事代理制的规定失去了意义。法律设立日常家事代理制，一方面是有利于保护善意第三人的利益，另一方面也是有利于对夫妻代理行为进行限制。而保护善意第三人的利益，就必须规定夫妻的连带责任，使任何一方不得以各种借口逃脱责任；限制夫妻的代理行为，就应明确不产生连带责任的情形，只有这样才能体现法律的公正合理。利于确定夫妻对外交往中的权利、义务及责任。婚姻法有必要明确规定日常家事代理权，这不仅涉及到夫妻平等权利的实现问题，而且关系到动态交易的安全问题；不但满足了夫妻处理复杂、多样的家庭事务的需求，而且有利于与一般代理相区别，从而保护夫妻和第三人的利益，适应我国市场经济发展的需要。［3］
　　配偶权作为基本身份权，主要包括上述几项派生的身份权，配偶权不仅规定了夫妻间的权利义务，规范、约束着夫妻的行为，全面反映了婚姻生活的内在本质要求，而且还保障着婚姻生活的健康发展以及婚姻生活的安全、和谐、幸福。我国关于配偶权的派生权利散见于婚姻法中，而对最能体现配偶权本质特征的同居义务和忠实义务则未作任何规定，这不能不说是立法上的一个严重疏漏。一项权利保护机制能否为法律所规定、认同，取决于该项权利机制能否在社会生活中发挥其调整、规范某一社会关系的作用。如果一项权利保护机制既能平衡当事人的利益，又能维护社会秩序的良性、有序互动，那么法律就应顺应这种要求，规定这种权利机制，以促使其发挥积极作用。因此，如何借鉴外国立法，利用法律规定配偶权的保护机制，维护婚姻家庭关系的稳定，是一个我们无法回避的问题。
三 我国法律规范配偶权的概况及其法律保护
　　（一）我国法律规范配偶权的概况
　　2001年修改后的《婚姻法》在“总则”中增加规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，在“离婚”一章中增加规定：“重婚或有配偶者与他人同居的”，视为感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。在“救助措施与法律责任”一章中规定，一方重婚的或有配偶者与他人同居，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。修改后的《婚姻法》与修改前的《婚姻法》相比，对配偶权的内容和保护规定有一定突破，但仍然存在着诸多不足之处。主要表现在以下几个方面：
　　1、《婚姻法》对配偶权的规定过于简单、笼统
一是《婚姻法》只规定了夫妻双方都有实行计划生育的义务，但没有规定夫妻双方都有依法生育的权利。二是对同居权没有做出规定。配偶权的核心是同居权，婚姻是以两性为基础，以共同生活为目的的合法结合，性权利在夫妻之间不容侵犯，也不准伤害。对同居权的规定在于保护夫妻之间对对方性的拥有和尊重，然后修改后的《婚姻法》仍然缺乏这一方面的规定。三是对贞操义务缺乏具体的和强制性的规定。修改后的婚姻法既然在“总则”第四条纲领性的规定夫妻应当互相忠实，互相尊重，那么该内容应在分则中尤其是在“夫妻关系”中予以具体体现，但却没有规定相应的内容。四是对夫妻日常家事代理权没有做出规定在现实生活中，配偶一方代替另一方处理日常家事已经极为普遍，作为规范婚姻家庭关系的基本法却缺乏此方面的规定。
　　2、现行民事法律对配偶权的保护机制不完善
　　《婚姻法》以及《中华人民共和国民法通则》等民事法律对侵犯配偶权的认定，对有过一方的惩处缺乏明确、具体和完善的规定，以至于夫妻关系的行为主要靠社会舆论、风俗习惯和人们内心的信念来调整，道德伦理的谴责成为惩处侵犯配偶权行为的主要手段。应该承认，由于道德具有对人们在婚姻家庭领域行为的是非、善恶、美丑、荣辱进行评价的功能，对调整婚姻家庭关系起到一定的作用。然而道德谴责并不能代替法律制裁，它缺乏直接的强制力，难以惩处侵犯配偶权的一方或第三者，导致婚姻关系以外的第三人对他人婚姻关系的侵犯日益增长，因通奸、姘居等侵犯配偶权的行为引起的离婚案件呈上升态势。也正是由于法律缺乏对配偶权的强制有效的保护措施，使众多的受害配偶一方处于孤立无援的境地，有的受害者转求于用非正常的手段保护自己，如自杀、杀害对方或转向社会施以同态复仇等。因此，完善配偶权的保护机制势在必行。［4］
　　（二）我国对于配偶权的法律保护
　　对民事权利的法律保护是通过法律责任来实现的。当今婚姻家庭领域对配偶权的侵害行为日益严重。为此应综合运用民事、行政、刑事相结合的方式进行，以切实有效的保护公民的配偶权。
　　1、刑法对配偶权的保护