论附随义务违反的归责原则

叶?X平


合同关系成立后，无论何种义务的违反，均将构成债务不履行的责任。然而有疑问的是，附随义务违反是否与给付义务违反适用相同的归责原则？对此大多数大陆法系国家的回答似乎都是肯定的，即所有合同义务的违反都适用过错责任原则。例如，德国于2002年实施的新债法第280条第1项规定：“债务人违反因债之关系产生的义务，债权人可以请求因此而产生的损害赔偿。然而债务人于不可归责时，则不适用前项规定。”德国学者认为该项规定，确立了一个“义务的违反为一致的，上位阶的给付障碍要件”，“所有构成债务不履行的义务违反，都属于本规定的范畴”。也就是说，无论是给付不能、给付迟延、积极侵害债权（包括瑕疵给付、从给付义务和附随义务的违反）均属于这一范畴。[1]因而，附随义务违反与给付义务违反适用相同的归责原则，即过错责任原则，当无疑问。此外我们必须注意，由于以保护债权人固有利益为目的的附随义务，在英美国家是属于侵权法的交易安全义务范畴；[2]而交易安全保障义务违反责任的构成，则要求行为人有主观过错。
对于我国合同法违约责任的归责原则，根据通说，是以严格责任为原则，于例外情形才实行过错责任。至于附随义务违反，到底应该采用严格责任还是过错责任呢？似乎尚无统一的见解。有的学者认为合同法第107条规定了统一的合同义务违反的归责原则，即严格责任原则，而合同法对附随义务违反，并没有要求债务人具有归责事由，故解释上宜认为债权人应当就债务人违反附随义务负举证责任，而债务人须就其具有免责事由负举证责任。[3]实际上认为附随义务违反为严格责任。另有学者则认为，附随义务与给付义务不同，且我国合同法中的严格责任并不是合同义务不履行的唯一归责原则，对附随义务违反应采过错责任原则。[4]还有学者认为，应该根据附随义务的具体类型，确定其违反的归责原则，违反先合同义务或后合同义务的，应该适用过错责任原则，而合同履行过程中违反附随义务，则适用严格责任原则。[5]
笔者认为，上述诸见解，都有解释之依据和理由，然而，根据附随义务的性质、特征、功能及当事人间的利益平衡和司法实践，似乎以第二种见解更为妥当。因而本文赞同该见解，认为在当事人就附随义务违反的归责事由没有特别约定的情况下，附随义务违反应以过错为归责原则。如果债务人不能证明自己已尽相当之注意，仍不免给债权人造成损害，则推定债务人有过错。债务人是负担重过错责任还是轻过过错责任，则要根据具体的合同关系中，当事人的信赖程度等情况来确定。一般情况下，当事人之间的信赖关系越密切，当事人应尽的注意程度就越高。现将理由分述如下。
首先，我国合同法以严格责任为原则，但是，严格责任并非完全不考虑免责事由，它与无过错责任是有区别的，无过错责任则根本不考虑免责事由[6]。从我国合同法的规定来看，我国的违约责任归责原则体系是由过错责任和严格责任原则构成。具体到附随义务违反，合同法于许多明文规定采过错责任原则。例如，合同法第42条规定的缔约过失责任；第189条规定的赠与人的告知义务；第180条规定的供电人的公告义务；第265条规定的承揽人的保管责任；第298条规定的承运人的安全注意事项告知义务；第303条规定的承运人对旅客自带物品的安全责任；等等。可见，合同法对法定的附随义务采用过错归责原则。
其次，从司法实践来看，大部分因附随义务违反引起的纠纷，法院在裁判时，都考虑到了债务人的主观因素。例如著名的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中，法院就认为：按照收费标准的不同，各个宾馆履行合同附随义务的方式也会有所不同，但必须是切实采取有效的安全防范措施，认真履行最谨慎之注意义务，在自己的能力所及范围内最大限度地保护旅客不受非法侵害。宾馆能证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后，可以不承担责任。
再次，根据通说，附随义务是根据诚信原则产生的。而诚信原则本身就是一个内含主观因素的价值判断原则，是道德价值的法律化。因而，作为诚信原则具体适用的表现，合同法在规定附随义务时，一般都以“交易习惯”、“必要注意”、“合理”、“恶意”等作为判断债务人履行义务的标准。只要债务人尽到必要的注意，主观上无可责难之处，就达到诚信的要求，不应该承担责任。
第四，债之关系为当事人之间的一种特别结合关系，当事人因社会接触而进入彼此可影响之范围，依诚实信用原则，自应尽交易上之必要注意，以保护相对人的人身及财产上的利益。[7]因而，以保护为目的的附随义务，“系以客观的法律秩序基于信赖责任思想，对信赖关系当事人的行为要求”。[8]当事人之间信赖的有无及程度，则要根据具体债之关系，并考虑到当事人的主观意识，加以判断。同样，债务人行为是否已经尽到必要之注意，当然要结合主观意识加以考察。
最后，与给付义务相比，附随义务以保护债权人的固有利益为目的，与给付利益的实现，并无直接联系。“论其性质，实与侵权行为法上之交易安全义务通其性质。”[9]而根据我国侵权行为法理论，此类义务的违反，应该以过错为归责原则。[10]并且，在我国的法律体系和司法实践中，交易安全义务更多是被归入附随义务，违约责任与侵权责任竞合。因而，为避免同一义务违反在不同法域出现不同的归责原则的矛盾现象，理应将附随义务违反解释为以过错为归责原则。
总之，笔者认为，附随义务违反，应以债务人有过错为归责原则，债务人已尽必要的注意义务，就不应该负债务不履行责任；反之，债务人主观上有过错，未尽必要之注意，则要负债务不履行责任。至于责任之类型，学界也存在争论。笔者认为，附随义务违反，首先可成立损害赔偿责任，于例外情形，债权人也可以因附随义务违反而解除合同。至于我国合同法规定的强制履行、违约金等责任形态，是否均可适用于附随义务之违反，同样存有争论。

吉林省吉林市人民政府


吉林市机关、团体、企事业单位治安保卫管理经济处罚实施细则
吉林市人民政府



第一条 根据《吉林市机关、团体、企事业单位治安保卫工作管理办法》（以下简称《管理办法》），制定本细则。
第二条 本细则适用于本市行政区范围内的机关、团体、企事业单位（以下简称单位）内部违反治安保卫管理规定行为的经济处罚。
第三条 各级公安机关应按各自职责分工，依据本细则对单位内部违反治安保卫管理规定的行为实施处罚。
第四条 对违反现金、有价证券安全管理规定的，按下列规定予以处罚。
（一）有下列情况之一，经指出后不按期改进的，对直接责任人或有关负责人处以十元到五十元罚款：
1、财会部门库存现金超过银行核定限额的；
2、财务人员离开办公室或下班时不关闭门窗的；
3、销售、兑换有价证券人员不按规定存放证券和现金的；
4、将数额五十元以上的私人（包括住集体宿舍的职工、学生）现金和有价证券放存在单位内部的。
（二）有下列情况之一，经指出后不按期改进的，对直接责任人或有关负责人处以五十元至一百元罚款；
1、支票和财务印章未分开保管或预先在空白支票上加盖印章的；
2、国家和集体现金、支票和有价证券未存放在保险柜内的；
3、存放现金和有价证券的保险柜锁后不销号或未随身携带保险柜钥匙或将钥匙交给他人代管的；
4、取送现金未使用报警安全包或少于二人或应由男同志陪护而未陪护的；
5、非财会部门滞留五百元以上临时款项过夜未送交指定部门保管的；
6、金库或财务部门存放现金和有价证券的房间装置不符合安全管理规定的。
（三）有下列情况之一的，对直接责任人或有关负责人处以一百元至二百元罚款；
1、取送万元以上巨款未派专车或无保卫干部陪护或有关人员中途到其它场所逗留的；
2、财会部门因特殊原因超限额滞留千元以上现金过夜，不向领导报告，不派专人看护，不落实防范措施的；
3、法定存放大宗现金的部门违反现金安全管理规定，经指出后不按期改进的；
4、私自在金库、守库室会客或留宿他人的；
5、不严格执行有关规定，被人骗取支票、提货、发货单据、货物出门证及其它凭证的；
6、因不执行有关安全管理规定而发生刑事案件的。
第五条 对违反重要物资、贵重设备器材安全管理规定的按下列规定予以处罚。
（一）有下列情况之一，经指出后不按期改进的，对直接责任人或有关负责人处以十元至五十元罚款：
1、重要、大型仓库（露天库）、货场、料场等没按规定设置安全防护设施或没配备人员值班、巡逻看护的；
2、对进出重要仓库、货场、料场人员、车辆不执行登记、检查制度的；
3、仓库保管人员下班后或因故离开库房而不关窗、锁门、切断电源的；
4、无关人员擅自进入库房或携带火种进入库房的；
5、使用、保管重要物资、贵重设备器材不执行收、发、领、退制度的；
6、经销、存放金银首饰、珠宝玉器、名贵字画和其它小型珍贵物品的营业室和库（柜）房不符合安全管理规定的。
（二）有下列情况之一的，对直接责任人或有关负责人处以五十元至一百元罚款，情节严重，造成重大损失的，处以一百元至二百元罚款：
1、稀有贵重金属及其合金制成品未存入安全牢固的专库、专柜或不执行双人双锁管理制度的；
2、对生产中使用稀有贵重金属及其废旧品，可回收的废渣废液未按规定保管、处理的；
3、施工（安装）机具，收工时不入库又无人看管的；
4、保管、使用贵重仪器、设备和高档商（物）品不符合安全管理规定的；
5、违反有关安全管理规定而发生刑事案件的。
第六条 对违反枪支管理规定的按下列规定予以处罚。
（一）有下列情况之一，经指出后不按期改进的，对直接责任人或有关负责人处以五十元至一百元罚款：
1、不按规定佩带枪支的；
2、不严格执行枪支和弹药发、退登记手续的；
3、存放枪支、弹药的库房（柜）不符合安全要求的；
4、存放枪支、弹药的库房不按规定设置专人值班或看护人员擅自脱离岗位的；
5、对库存枪支弹药不按规定登记、清点或发现缺少不立即报告的。
（二）有下列情况之一的，对直接责任人或有关负责人处以一百元至二百元罚款：
1、集中存放的枪支未按规定实行分解保管或枪弹同库的；
2、擅自将枪支、弹药转借、转让他人的；
3、私自在枪库、弹药库会客或留宿他人的；
4、因不执行枪支、弹药管理规定而发生枪、弹被盗或丢失的。
第七条 违反易燃易爆、剧毒、放射性元素、病菌等危险品安全管理规定，有下列第（一）项至第（三）项情况之一，经指出后不按期改进的，对直接责任人或有关负责人，处以十元至五十元罚款；情节严重的，处以五十元至一百元罚款；有第（四）（五）项情况之一的，处以一百元
至二百元罚款：
（一）生产、购销、运输、销毁危险品不严格执行安全防范制度的；
（二）使用和保管危险物品不严格执行专库、专柜、双人双锁等有关规定或不执行收、发、领、运登记手续，或不按规定进行检查清理的；
（三）存放危险品的库房（柜）不符合安全标准的；
（四）擅自在存放危险品的库房（房间）吸烟或动用明火的；
（五）因违反有关危险品安全管理规定而发生被盗、丢失和治安灾害事故的。
第八条 违反文物安全管理规定，有下列第（一）、（二）项情况之一，经指出后不按期改进的，对直接责任人或有关负责人处以十元至五十元罚款；有第（三）、（四）项情况之一的，处以五十元至一百元罚款：
（一）存放省和国家一、二级文物的库房、展厅，不符合安全管理规定或无专人看护的；
（二）不严格执行文物出土、收购、运输、鉴定、保存、使用、展出销售、调拨等安全管理制度的；
（三）擅自向他人透露文物名称、级别和具体收藏部位的；
（四）因违反文物安全管理规定而发生文物被盗、丢失和损毁的。
第九条 违反珍贵、机密档案资料安全管理规定，有下列第（一）项至第（三）项情况之一的，经指出后仍不按期改进的，对直接责任人和有关负责人各处以十元至五十元罚款；有第（四）项情况的，各处以一百元至二百元罚款：
（一）不执行专库、专柜保管或专人管理规定的；
（二）库房（柜）不符合安全标准的；
（三）不严格执行取送、保管、借阅、使用、清点、销毁审批手续或安全管理制度的；
（四）因违反有关安全管理规定而发生失、泄密事件的。
第十条 违反国家废品收购管理规定有下列情况之一的，对直接责任人和有关负责人各处以一百元至二百元款：
（一）擅自扩大收购范围，非法收购废旧有色金属和器材的；
（二）收购生产性废旧金属不登记、不审查、不记录销售人身份证和物品来源的；
（三）发现可疑人可疑物不立即向安全机关报告的；
（四）拒绝向公安机关，保卫部门如实提供案件线索情况或证词、证物的。
第十一条 违反公共场所治安安全防范规定有下列情况之一的，对直接责任人或有关负责人处以十元至一百元罚款，情节严重，危害大的，处以一百元至二百元罚款；
（一）礼堂、俱乐部、招待所、职工医院（卫生所）、集体宿舍、教学楼、图书馆、文化（游艺）室、舞厅、旅馆、宾馆、食堂、浴池、更衣室、存车处等部位和场所不符全治安安全防范规定，经指出后不按期整改的；
（二）单位内部组织大型群众性集会、娱乐活动，事先不向公安机关或保卫部门报告，不采取安全防范措施的；
（三）学生集体宿舍管理人员不严格执行治安安全管理制度或失于职守的；
（四）对公共场所管理不力，使违法犯罪分子得以藏身的；
（五）发现违法犯罪活动或可疑情况不及时向公安保卫部门报告的；
（六）因违反治安安全防范规定而发生刑事案件和治安灾害事故的。
第十二条 违反门卫、值班、巡逻管理规定，有下列第（一）项至第三项行为之一，经教育后不认真改正的，对直接责任人或有关负责人处以十元至五十元罚款；有第（四）、（五）项行为之一者，处以五十元至一百元罚款；情节严重，后果重大的，从重处以二百元以内罚款：
（一）门卫、更夫、巡逻人员迟到、早退或在班前、班上喝酒或在班上睡觉，搞娱乐活动的；
（二）私自找人替班或擅离职守或不按规定进行巡逻检查的；
（三）门卫或他人不严格执行出入、会客登记、查验制度的；
（四）发现可疑或重大情况不工作、不报告的；
（五）因失职而发生案件或治安灾害事故的。
第十三条 对违反《管理办法》的单位和有关负责人按下列规定予以处罚：
（一）有下列情况之一，经指出后不按期改进的，对单位处以二百元至五百元罚款并对单位负责人处以十元至五十元罚款：
1、不按规定落实治安保卫责任制的；
2、要害部位和一级重点防范部位、场所不按要求设置消防器材、安全防护设施和安装技术报警设备的；
3、对易发生刑事案件和治安灾害事故的部位、场所不经常进行安全检查，对不安全因素不及时发现和消除的；
4、对安全防范部门、场所，不按规定配置门卫、更夫和值班值宿人员的；
5、在同一部位连续发生一般刑事案件的。
（二）有下列情况之一的，对单位处以五百元至一千元罚款，并对单位有关负责人处以五十元至一百元罚款：
1、治安保卫制度不健全、不落实，隐患漏洞多，整改率低的；
2、对公安机关签发的《隐患整改通知书》中指出的重大隐患、漏洞有能力整改而逾期不改和无能力整改但未采取临时防范措施的；
3、非法收购、销售生产性有色金属、器材或故意隐瞒事实真象，弄虚作假，不向公安机关提供犯罪情况和证据的；
4、因疏于防范，发生重大案件的。
（三）有下列情况之一的，对单位处以一千元至一万元罚款，并对单位有关负责人处以一百元至二百元罚款：
1、连续发生重大案件和重大治安灾害事故，使国家和群众的生命财产遭受重大损失的；
2、内部治安秩序混乱，社会丑恶现象连续发生，案件和治安灾害事故骤增，职工违法犯罪突出的；
3、治安安全管理规定不落实，一年内多次发生违反《管理办法》行为，多次受到处罚，在群众中造成重大影响的；
4、管理人员指使他人违章作业，造成火灾、爆炸等治安灾害事故或发生破坏事故，造成重大损失的；
5、弄虚作假，隐瞒事实真相，对多起案件或治安灾害事故不报告、不查处的。
第十四条 违反内部治安安全管理规定有下列情况之一的，在规定幅度内从重处罚。
（一）发生财物被盗、被骗，造成严重损失的；
（二）发生案件、事故隐瞒不报或不如实报告的；
（三）违反治安安全管理行为发生后，对正在出现的危害不积极进行斗争和抢救的；
（四）违反治安安全管理规定，拒不承认或嫁祸于人的；
（五）指使、纵容、强迫他人违反治安安全管理的。
第十五条 违反内部治安安全管理有下列情况之一的，可在规定的幅度内从轻或免予处罚。
（一）虽因违反有关规定造成某种案件和事故的发生，但在案件或事故发生后，能顽强斗争和奋力抢救并有成效的，可酌情减轻或免予处罚；
（二）情节轻微，能够认真检查，确实改正的，可免予处罚；
（三）由于不可抗拒的原因造成事故的，不予处罚。
第十六条 个人或单位有两种以上违反治安安全管理规定行为的，应分别处罚合并执行，但对个人合并处罚不得超过二百元，单位不般不得超过一千元，情节特殊，后果严重的不得超过一万元。
第十七条 两人以上共同违反某项治安安全管理规定的，应视情节和后果轻重分别予以处罚。
第十八条 对违反内部治安安全管理规定的行为必须调查核实，依法取得各项证据材料，方可实施经济处罚。执行中发现问题，应即纠正。
第十九条 对处罚不服的单位和个人，可在接到处罚通知之日起五日内向作出处罚决定的机关的上一级主管部门申请复议，主管部门应在接到复议申请之日起，十五日内作出复议决定；对复议决定仍不服的，可在接到复议决定之日起，七日内向当地人民法院起诉。逾期不申请复议不起
诉又不执行的，由作出处罚决定的部门或复议部门申请人民法院强制执行。
第二十条 被处罚单位、个人应在规定时间内向执罚单位交付罚款。一次交付有困难的，须经执罚单位同意可延期交付。被处罚的个人不申诉又拒付罚款的，由县级以上公安机关书面通知所在单位扣交。
第二十一条 各级公安机关依据本细则收缴的罚款，一律上交财政部门，任何单位和个人不得从中截留和提成。
第二十二条 本细则中的“经指出”是指公安机关和保卫部门口头指出后记录在案的和下达《隐患整改通知书》的。
第二十三条 本细则没有列举的违反内部门治安保卫管理的行为，除法律、法规另有规定者外，可比照有关条款处罚，但须经市公安局核准。
第二十四条 本细则由市公安局组织实施并解释。
第二十五条 本细则自一九九0年七月一日起施行。



1990年5月10日