浅谈我国刑事诉讼回避主体



「摘 要」回避制度，作为西方传统诉讼理论中的“自然公正”原则的引申，作为建立程序公正的具体体现，作为实现司法公正的有力措施，在我国刑事诉讼立法中有着具体的规定，但是在司法实践中，也存在着许多不完善的地方。本文认为，我国刑事诉讼中的回避制度还应从以下方面进行完善和改进：首先从回避的主体上，应将审判委员会委员、人民检察委员会委员以及特殊情况下法院的回避作出明确规定。其次是回避应用还应在二审程序、死刑复核程序中也明确；第三是回避的理由应该更加量化、具体、可行、避免使用“可能”、“利害关系”、“其它关系”等可操作性不强的用语；第四，回避制度请求权应增加辩护人和公诉人也可以行使。



「关键词」回避，回避主体，瑕疵和漏洞



回避的本意是“避忌、躲避”。回避是一项比较古老的诉讼制度。最早出现于司法审判之中，审判真正永恒的生命基础在于它的公正性，自古罗马以来一直流行于世的格言：“人不能裁判有关自己的审诉”，即要求任何人不得担任自己的当事人案件的裁判者，否则就违背了自然公正原则，他所主持进行的诉讼活动不具备法律效力。我国古代从唐朝开始，就对回避从法律上作了明确规定。《唐六典·刑部》中规定：“凡鞠狱官与被鞠人有亲属，仇嫌者，皆听更之”回避一词的运用，一般包含两方面含义：一是任职的回避；一是执行职务的回避。回避的出现和对回避适用范围的扩大，都表明回避在确保刑事案件得到客观公正的处理和当事人、犯罪嫌疑人在刑事诉讼中受到公正对待方面是非常重要的，同时也是非常必要的。我国三大诉讼法都规定了回避制度以及必须回避的法定情形、适用范围、申请回避及审查决定的程序。最高人民法院于2000年1月31日印发的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《回避规定》），又从司法为民的角度，对当事人申请回避的权利范围做出了较为宽泛的解释，同时对法官的自行回避及必须回避的情形，包括离任法官及法院其他工作人员的回避情形，都规定了更为严格的措施和严格的监督规定。但就回避主体而言，还未达到完善的程度，存在一些法律漏洞，结合理论与实践，谈如下看法：

一、现有规定的瑕疵

主体回避，即哪些人员遇有法律规定的情形应当退出案件审理活动。《刑事诉讼法》第三章规定了适用回避的人员，《回避规定》也对回避的适用范围作了较为详细的规定。根据我国《刑事诉讼法》第三十八条和第三十一条的规定，回避的主体包括审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员、鉴定人。《回避规定》就除检察人员、侦查人员以外人员的回避，作了特别规定。尽管总体而言，从历史上看，我国现行的回避制度非常严格，而且比其他国家的类似制度还要严格一些，但在我国目前司法实践的实际运作中，这里的回避主体规定尚未能够实现其初衷，在一些程序中，回避制度要么是消极的漠视，要么是积极、坚决的不执行，致使制度形同虚设。下面笔者将对现行回避制度的内容、存在的问题以及如何完善作如下分析：

第一，审判人员应当回避的情形。依照《回避规定》第1条在以下几种情形下应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；（五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。这条解释事实上是对“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”的说明，但还是在后面加了“存在其他利害关系”的兜底性条款。我们认为这个兜底性条款应指当事人能够提供证据证明特殊情形出现，而且这类特殊情形的出现应当视为其“与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理”。这类特殊情形，有明文规定的是：审判人员未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。我们认为，除此之外，当事人可举证证明关系密切的同学、师生、老上级、战友等亦应属回避主体范畴。同时我们以为，对于这些特殊情形的认定需有个标准问题，也就是说当当事人申请这些情形下的审判人员回避时需有一套完整的回避的决定程序，这在后面论及回避程序时将要详细介绍。

第二，离任回避。依照《回避规定》第4条，审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。与此解释有区别的是《法官法》第17条规定，内容为：法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人；法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。前述规定谈及“提出异议，人民法院应当支持”，而《法官法》则规定“不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人和辩护人”，即无需异议直接回避。此处，我们认为还是应该赋予当事人异议权，否则一律回避也侵害了委托人的合法权益。当然对当事人的异议应设立相应的异议程序，要求有一定的证据证明“可能影响公正审判”，否则如果当事人不当行使诉讼权利，或提出超出法律规定的、过分情绪化的要求，都会造成诉讼权利的滥用，而有的法院过于照顾某些当事人的情绪，同意其不符合规定的要求，同样也会造成国家法律权威的降低，法官职业尊严的伤害，及诉讼拖延引起对方当事人的不满。

第三，诉讼代理人、律师的回避。按照《回避规定》第5条，审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。司法解释规定的理由是：“为严格执行宪法和法律，进一步落实和完善法律规定，从工作机制上防止和消除少数审判人员办 ‘关系案’、‘人情案’、‘金钱案’，确保司法公正，树立人民法院良好形象”。笔者丝毫不怀疑最高法院之初衷，但在立法技术上是欠考虑的，然而令人遗憾的是该条解释却为立法所确认，《法官法》第17条第3款规定：“法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”。无论是司法解释，还是立法，笔者认为均存在如下缺陷：（1）这些规定与《律师法》第3条第 4款“律师依法执业受法律保护”相抵触，剥夺了律师的执业权利，也限制了当事人选择律师的权利；（2）立法有将国家义务强加律师的倾向。回避制度是为了让司法人员“避嫌”而设立的，是司法人员的义务，而不可以此要求律师，律师的工作具有个人性，要在法律规定和当事人授权的范围内尽心尽力为授权人服务，让律师回避无异于让当事人回避，而这于法于理都是说不通，也行不通的。（3）律师回避的规定侵害了犯罪嫌疑人、被告人或其他当事人的合法权益。我国《宪法》第125条规定“被告人有权获得辩护”。我国刑诉法第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。“被告人有权获得辩护”是国家根本大法确定的一项诉讼原则，而刑事诉讼法的规定则明确了辩护制度由 “被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”两方面的内容组成，两者相辅相承，缺一不可，构成完整的辩护制度。被告人有权获得辩护是指被告人、犯罪嫌疑人有权依法自行辩护，也有权得到他人帮助进行辩护。律师辩护还有助于人民法院正确适用法律，维护法律的正确实施。法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，是诉讼民主的体现，在任何情况下，对任何犯罪嫌疑人、被告人都不得以任何形式加以限制和剥夺。犯罪嫌疑人、被告人有权委托符合刑诉法规定的律师担任自己的辩护人为自己的辩护，而前述立法则限制了法律所赋予的委托律师辩护的权利。（4）未考虑地区差异，影响律师生存。《回避规定》实施以来，受到的影响有如雪上加霜。《回避规定》的执行，给部分律师的业务开展带来了消极影响，甚至严重危及个人职业信誉。《规定》的负面影响甚至波及部分律师生活。

第四，回避主体中的审判人员。依照《回避规定》，审判人员指的是各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员。法院中的“其他工作人员”是指法院中占行政编制的工作人员。此外，人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员以及执行员在执行过程中的回避问题，均参照审判人员回避的有关内容执行。某类人员是否应回避，应当赋予当事人以选择的权利，而且有些回避原因的出现还需当事人提出，否则法院也无力纠缠于细枝末节，我们可完善相关人员参与司法活动的告知制度，如委托的司法鉴定人员名单应该告知犯罪嫌疑人、被告人或其他当事人，如果他们提出并有证据证明属于回避的情形之时，则应直接回避，而无需浪费精力，以免作出鉴定后，却被认定为应当回避的情形。

第五，程序回避。按照《回避规定》第3条，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。本条规定主要是为了防止法官因为可能的“内心确信”而先入为主，产生可能的预断，以避免当事人产生猜疑，这样参加了第一审案件审理的法官，即使因某种原因被调至上一级法院的，也不能再参与该案的二审审理；发回重审的案件，原审审判人员因已参加了原审审理，不得参与该案的重审，等等。根据《回避规定》的立法精神，笔者认为，发回重审案件原审书记员不得再参加案件的重审，而司法实践中，考虑到情况比较熟悉，加上很多基层法院书记员人手少，往往交由同一个书记员记录，让随案书记员“从一而终”，理由是《回避规定》第3条只提到了“审判人员”，而未提及“书记员”，而实际上依据该规定，书记员、人民陪审员等的回避参照审判人员的回避执行，而且根据刑诉法第192条、第206条的规定，原审人民法院对二审发回重新审判的案件以及人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，有关案件一审或二审合议庭的全体成员，都属于回避的范围，所以司法实践中这种让书记员“从一而终”的做法实质上违反了法律规定和司法解释。

第六，法律责任。依据《回避规定》第8条，审判人员明知具有应当回避的情形，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的和审判人员明知诉讼代理人、辩护人按规定应当回避的，而故意不作出正确决定的，须依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》的规定予以处分。

二、现有规定的漏洞

虽然法律对回避制度已有详细规定，但笔者揣测可能因为制度设计、立法技术和传统习惯的原因使制度漏洞的存在产生了契机。基于此，笔者拟对回避制度的漏洞和完善途径，做如下分析：

第一，未对审判委员会委员的回避问题作出明确有效的规定，回避制度对审判委员会委员几乎是形同虚设。我们知道，设立回避制度旨在从审判主体中立性的层面确保审判的公正性，审判中立性更为注重诉讼程序结构内部来确保案件的公正审理，也即法官应当与案件本身以及当事人双方及诉讼代理人无关联而保持中立的诉讼地位，也就是双方当事人保持同等的诉讼距离。从这种意义上说，审委会委员在必要的情况下予以回避，排除偏见，有利于保证诉讼的公正性。司法实践中，依据刑诉法和《回避规定》一些应当回避的委员不自行回避，当事人又无法申请回避，申请回避的权利被事实上剥夺，因为案件在审委会讨论之前，一般并不先期公布审委会委员名单，对当事人是相对保密的，而对当事人公开的合议庭却并不享有真正的裁判权。实践中，审委会委员不回避的现象降低了当事人对司法程序和审委会委员的信赖度，使得回避制度对审委会委员形同虚设，亟待具体落实。因为作为法院内部最高审判组织的审判委员会，虽然它不直接参与案件的开庭审理，但它对案件处理的讨论决定，独任审判员和合议庭却必须执行。针对前面提及的回避制度对审委会委员形同虚设的状况，笔者认为应当建立完善的回避告知和回避决定程序。依据《回避规定》，凡是应当提交审委会讨论的案件，先期公布审委会委员名单，保证当事人行使申请回避的权利。无论审委会以何种形式涉入案件的审判，合议庭都应当事前向当事人宣布本院审委会的组成人员，告知其有申请回避的权利，这样做避免了当事人申请回避权利无法行使的缺陷，保障了当事人的诉讼权利。各级法院还应当制定具体的告知规则和形成完善的决定程序。如可规定：“审判委员会讨论决定三天前以书面形式向当事人告知审判委员会委员名单，并告知其有权依法申请回避。

第二，未对院、庭长的“把关”是否应当回避的问题作出规定。司法实践中，我国刑事审判程序的运作仍未摆脱传统的行政管理模式，就出现了院、庭长“把关”的情况，即院、庭长听取承办法官的汇报、签发法律文书、决定案件裁判结果，这样就使原本没有参加案件审理的院、庭长成为案件的实际裁判者，一旦出现“把关”的院、庭长应回避的情形，当事人无从行使申请回避权利，也就无法避免院、庭长因各种关系或利益而导致裁判不公。当然，院、庭长“把关”本就是违反法律的变态情形，常态的法律不应去迎合变态的现实，故解决问题的根本途迳是根除行政化管理模式，还“权”于承办法官，严格依法办事。笔者以为，法律和司法解释未就此规定本身就是一种“无奈”，这不是某个立法所能解决的问题，这一方面是由于现有的行政化管理模式的制约，更多的则是传统的司法理念在作怪，如法官不敢随意“作主”、领导担心法官素质不高等。笔者的观点是在立法中规定院、庭长回避制度理论上是行得通的，但关键是院长、庭长、法官思维方式的转变问题，当然这种转变是在现代司法理念指导下进行的。

第三，未对二审程序中的回避作硬性规定。《刑诉法》第187条规定：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。这就明确了二审是以开庭审理为主，书面审理为辅，但司法实践中，受传统办案方式、法官素质、办案力量和交通条件等因素影响，大量案件是采用书面审理的。书面审理的办案流程大体可归结为：案件交给承办法官，承办法官经过阅卷后如形成一个“事实清楚”的内心确信，就只需作个“阅卷记录”，然后会见一下被告人，合议庭进行形式意义上的合议后，即可裁判。所以案件被告人和其他当事人只能通过裁判文书得知法官之名，实践中有的辩护人以为要开庭，却在其书面辩护词尚未交给法院之前收到了裁判文书。这样我们可以想见，即使二审中存在应当回避的情形，当事人也无法行使申请回避权，所以立法应当完善二审程序中开庭和不开庭审理案件回避程序。

第四，未规定司法机关是否属于回避的主体。司法机关在诉讼中应否回避的问题，在我国三大诉讼法均未提及，三大诉讼法对于法院、检察院、公安机关在诉讼中的回避却未作任何规定。仅1998年9月2日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第18条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”这个规定也将法院回避的原因局限于“涉及本院院长”，很显然，法律未规定司法机关是否回避是诉讼法上的一个缺陷。笔者以为，司法机关的回避不应局限于司法解释中的“涉及本院院长”的情形，因为司法机关还可能与当事人产生一些纠纷或者有利害关系的情形，据此，司法机关回避应当适用于如下情形：（1）司法机关是本案的当事人或与本案有利害关系或其他关系可能影响公正处理案件的，当事人有权要求其回避。如在刑事诉讼中，公安机关、检察院或法院曾与犯罪嫌疑人、被告人、其他当事人有民事、行政纠纷，这时，司法机关就不应参与案件的侦查、起诉、审判等司法活动。（2）司法机关的主要领导或负责人是本案的当事人或与本案有利害关系时，其他当事人有权要求其该主要领导或负责人所在的司法机关回避。因为该领导或负责人有实际控制和潜在影响该组织和组织成员的能力，仅仅要求其本人回避是远远不能消除人们对于司法机关办案公正性、中立性的怀疑。（3）是司法机关的成员因为公务行为涉及诉讼时，当事人也有权要求成员所在的司法机关回避。因为公务行为与组织之间有着天然的联系，司法机关处于自身的政治、经济利益可能会作出不利于公正的趋向。（4）下级司法机关的回避。在涉及司法机关回避的案件中，不仅该司法机关不能参加案件的办理，而且该司法机关管辖下的机关也不能参加案件的办理。

虽然我国的刑事诉讼回避制存在诸多缺陷，但在目前主要以实体公正为案件处理质量评判标准的司法现状下，加上当事人及其代理人均未对申请回避权利予以高度重视，也就并未暴露出过多的问题。但随着我国法制的健全和人们法律意识的不断增强，回避制度的缺陷也将会受到人们的充分重视。作为立法应当具有相当的前瞻性。笔者认为，在未来的立法中应当适当借鉴世界上许多国家采用无因回避制度的合理性部分，扩大回避的理由，将申请回避的举证责任归由司法官或司法机关负责承担，或者降低当事人证明回避理由成立的证明标准，以保障当事人申请回避权的有效运用。



结 束 语



上海市人民政府


上海市人民政府令（第72号）



　　《上海市企业欠薪保障金筹集和垫付的若干规定》已经2007年3月26日市政府第137次常务会议通过，现予公布，自2007年10月1日起施行。

　　市长 韩正
　　二○○七年六月二十一日



上海市企业欠薪保障金筹集和垫付的若干规定

（2007年6月21日上海市人民政府令第72号公布） 　　

　　第一章总则

　　第一条（目的依据）

　　为了帮助劳动者解决因企业欠薪引起的临时性生活困难，维护社会稳定，根据国务院有关文件精神和《上海市促进就业若干规定》，制定本规定。

　　第二条（定义）

　　本规定所称的欠薪，是指企业应当支付而未支付给劳动者的工资，以及解除、终止劳动合同时应当支付而未支付给劳动者的经济补偿金。

　　第三条（适用范围）

　　本市范围内企业缴纳欠薪保障费，以及劳动者因企业欠薪而申请先行垫付的，适用本规定。

　　建筑施工企业实行工资保证金制度的，不适用本规定。

　　第四条（欠薪保障的原则）

　　欠薪保障实行社会共济、应急帮助和有限垫付的原则，鼓励劳动者通过法律途径追讨欠薪，维护自身合法权益。

　　第五条（资金来源）

　　本市设立欠薪保障金。欠薪保障金的来源包括：

　　（一）企业缴纳的欠薪保障费及其利息收入；

　　（二）垫付欠薪款项的追偿所得；

　　（三）财政补贴；

　　（四）其他收入。

　　第二章管理机构

　　第六条（主管部门）

　　上海市劳动和社会保障局（以下简称市劳动保障局）是本市欠薪保障工作的主管部门，履行下列职责：

　　（一）制定欠薪保障金的有关管理制度；

　　（二）审核劳动者垫付欠薪的申请，决定垫付款项的发放；

　　（三）向欠薪企业追偿已垫付的欠薪款项；

　　（四）按照本规定应当履行的其他职责。

　　第七条（财务管理）

　　欠薪保障金实行收支两条线管理，设立财政专户，专款专用。

　　欠薪保障工作所需经费按规定列入市级财政预算。

　　第八条（监督）

　　上海市社会保障监督委员会对欠薪保障费的征缴、欠薪保障金的使用情况进行监督。

　　第三章征缴

　　第九条（征缴机构）

　　市劳动保障局所属的社会保险经办机构具体负责欠薪保障费的征缴工作。

　　第十条（缴费主体）

　　本市范围内的企业应当依照本规定，在市劳动保障局规定的缴费期限内缴纳欠薪保障费。

　　领取营业执照的企业分支机构，应当单独缴纳欠薪保障费。

　　企业缴纳的欠薪保障费在成本中列支。

　　第十一条（缴费的标准和数额）

　　企业、企业分支机构每年缴纳一次欠薪保障费。缴费的具体数额，为本市公布的月最低工资标准的数额。

　　第十二条（缴费标准的调整与公布）

　　根据欠薪保障金的收支情况，市劳动保障局应当适时提出调整缴费标准的建议，经市人民政府批准后对缴费标准进行调整，并向社会公布。

　　第四章申请与垫付

　　第十三条（申请条件）

　　有下列情形之一的，企业无力或暂时无力支付欠薪，被欠薪的劳动者本人可以申请垫付欠薪：

　　（一）企业因宣告破产、解散或者被撤销进入清算程序，且欠薪事实已由企业、企业清算组织确认，或者已由劳动保障行政部门或者劳动争议处理机构查实的；

　　（二）企业因经营者隐匿、出走等原因已停止经营，且欠薪事实已由劳动保障行政部门或者劳动争议处理机构查实的。

　　除上述情形外，因企业欠薪可能引发重大冲突，负责处理纠纷的行政机关已将纠纷情况和欠薪事实查清的，被欠薪的劳动者也可以申请垫付欠薪。

　　第十四条（申请人资格的限制）

　　在本规定第十三条所规定的情形中，属于下列人员的，市劳动保障局不予垫付欠薪：

　　（一）欠薪企业的法定代表人或者经营者；

　　（二）欠薪企业中与前项人员共同生活的近亲属；

　　（三）拥有欠薪企业10%以上股份的人员；

　　（四）月工资超过本市职工月平均工资水平三倍的人员；

　　（五）累计欠薪数额不到200元的人员。

　　第十五条（申请人应提供的材料）

　　申请人应当提供本人身份证明、劳动关系证明，填写垫付欠薪申请书，并提供能够证明欠薪事实的相关材料。

　　属于本规定第十三条第二款规定情形的，申请人还需提供处理纠纷的行政机关出具的证明需要垫付欠薪的相关材料。

　　第十六条（申请期限）

　　劳动者申请垫付欠薪的，应当自取得证明欠薪事实的材料之日起30日内，向市劳动保障局提出申请。

　　劳动者因非自身原因超出规定期限提出申请的，市劳动保障局可以适当延长其申请期限。

　　市劳动保障局可以根据需要，在各区、县劳动保障监察机构以及其他相关机构设立受理点，接受劳动者就欠薪提出的垫付申请。

　　第十七条（审核与垫付）

　　市劳动保障局收到申请后，应当及时进行审核，并在10个工作日内作出准予或者不予垫付的决定。

　　市劳动保障局决定不予垫付的，不影响申请人根据劳动监察、劳动争议处理以及其他有关法律法规的规定要求企业支付欠薪的权利。

　　第十八条（协助义务）

　　市劳动保障局对申请材料进行审核，需要了解有关欠薪情况时，申请人、欠薪企业以及有关的机构和组织应当予以配合。

　　第十九条（垫付标准）

　　欠薪月数不超过6个月的，垫付欠薪按照实际欠薪月数计算；超过6个月的，按照6个月计算。

　　拖欠的月工资或者月经济补偿金高于本市当年职工月最低工资标准的，垫付欠薪的款项按照月最低工资标准计算；低于月最低工资标准的，按照实际欠薪数额计算。

　　第五章追偿

　　第二十条（欠薪追偿权的转移）

　　劳动者获得欠薪垫付的，市劳动保障局就垫付部分取得对企业的欠薪追偿权。

　　劳动者获得欠薪垫付的，不影响其依法要求企业支付其他欠薪部分的权利。

　　第二十一条（偿还义务）

　　企业应当及时偿还欠薪保障金垫付的欠薪款项。

　　第二十二条（不履行偿还义务的救济途径）

　　企业拖延或者拒不偿还被垫付的欠薪款项的，市劳动保障局可以依法申请人民法院强制执行或者向人民法院提起诉讼。

　　第二十三条（清算程序中的追偿）

　　因本规定第十三条第一款第（一）项情形垫付欠薪款项的，市劳动保障局可以通过参加债权人会议等形式参与财产分配，并依法优先受偿。

　　第六章法律责任

　　第二十四条（对欠薪企业的查处）

　　企业无故拖欠劳动者的工资报酬，或者未依法支付经济补偿金的，由劳动保障行政部门根据《劳动保障监察条例》以及本市有关规定予以查处。

　　第二十五条（不缴纳欠薪保障费的法律责任）

　　企业未按规定缴纳欠薪保障费的，由市劳动保障局责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，从欠缴之日起，按日加收2‰滞纳金，并处以1000元以上3000元以下的罚款。滞纳金并入欠薪保障金。

　　第二十六条（提供虚假资料的法律责任）

　　以提供虚假资料或者虚构事实骗取欠薪垫付款项的，由市劳动保障局责令其退还；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十七条（工作人员的违法责任）

　　与实施欠薪保障有关的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第七章附则

　　第二十八条（年度报告与审计）

　　市劳动保障局每年应当向市人民政府报告上一年度欠薪保障费的征缴和欠薪保障金的使用情况。

　　审计部门依法对欠薪保障金的收支情况进行审计监督。

　　第二十九条（实施日期）

　　本规定自2007年10月1日起施行。上海市人民政府1999年11月25日印发的《上海市小企业欠薪基金试行办法》（沪府发[1999]043号）和2000年8月8日批转的《关于本市小企业欠薪保障金收缴的实施意见》（沪府发[2000]038号）同时废止。