中国传统法律思想的主要体系、线索和精神

张福坤


　　中国历史文化悠久，有发达的政治史文化史，也同样有发达的法律史乃至法律思想史，中国古代涉及法律思想的人物尤其多，这便使得中国法律思想史内容丰富多彩。中国法律思想史是法学的重要组成部分，杨鸿烈先生把中国法律思想史定义为“是研究中国几千年来各时代所有支配法律内容全体的根本原理，同时并阐明此等根本原理在时间上的变迁与发达及其在当时和后代法律制度上所产生的影响。”当今，法律思想史的研究已经取得丰硕成果，看到成就的同时存在的问题和缺陷也不容忽视，中国法律思想史的体系仍然需要进一步加以完善。笔者在本文中试图在梳理中国传统法律思想的发展过程中按照自己的理解粗略勾勒出中国法律思想史的体系。

一、《中国法律思想史》研究状况简评：

　　自中国法律思想史作为一门学科诞生以来，各种思想史的版本已经很多，当然虽然教材五花八门良莠不齐，但思想史教材多样本身也是这个学科繁荣的一个反映。在此我想简单回顾下我所接触的几个版本。
（一）1936年杨鸿烈先生的《中国法律思想史》，商务印书馆出版。这本著作似乎是第一本使用“中国法律思想史”这一名称的著作。该书主要特点是按照流派分专题编写。本书回顾了从殷商到近代中国法律思想的演变历程，同时本书没有按照社会形态理论和朝代顺序对 中国法律思想史进行划分，而是以问题为线索进行编写。这种体例在今天看来也不失其先进性。当然本书也有其瑕疵之处，我整体上的 感觉就是全书是大量史料的堆砌，缺乏理论的分析。
（二）1982年张国华先生主编的《中国法律思想史》，群众出版社出版。这本书我 简单翻了下，这是一部以马克思主义为指导，比较系统的论述中国法律思想发展历史的教材。
（三）武树臣2004年版的《中国法律思想史》，法律出版社。这是一部作者独立完成的思想史专著。这本书从宏观把握，却从细处入手，本书增加了对中国古代社会的阐述，增加了传说时代与法的起源的内容，新增了阴阳家名家杂家农家的思想，还增加了少数民族架法族规宗教神学的非正统的法律观念和法律思想，其中把民间和非正统的 法律思想引入教材应该是一个很大的创新，因为这在传统的教材里是根本找不到的。在最后本书还涉及民国时期国民党代表人物的法律思想，这也是一个突破，因为之前受意识形态影响很少教材论及。当然，本书也有不足之处，本书中似乎只是重视中国历史上的刑法思想，其他部门法的 思想却很少涉及。
（四）俞荣根主编，范忠信、刘笃才副主编的《中国法律思想史》，法律出版社，2000年版。这本书是笔者见到的最新颖的一部。本书最大的特点在于篇章体例上，它以儒家法律思想作为发展主线叙述中国法律思想史，同时从中国法律思想自身发展的规律上理清楚历史线索。它分为起源时期的法律思想，争鸣时期的法律思想，整合时期的法律思想，定型时期的法律思想，变革时期的法律思想。最后是宗论，在宗论部分编者对中国法律发展的历史和特点作了很好的总结。这种对中国传统的法律思想的特点和发展源流进行总结还是第一次见到。
　　此外，还看过陈金全老师的《中国法律思想史》，此书完全按照人头和朝代顺序所写成，不做介绍。

二、中国古代法律思想的核心

　　中国古代法律可谓浩如烟海，仅凭笔者目前的知识储备想做一个完整的把握有些不切实际。在此仅做一个简单的梳理。最早的时期即夏商时期的法律是一种习惯表现出来，由于生产力不发达，人们的生产生活处于一种自然状态，时时处处受到天的限制。人们对于天可谓顶礼膜拜，这一时期的法律是直接由上天授予的，就是所谓的“天命”即法律神授。周朝时期生产力有所发展，天对人们的统治力量有了削弱，虽然人们仍然处于天的统治之下。这个时期人们在祭祀上天的过程中对产生的礼进行了整理。所谓“周公制礼”就是将长期祭祀过程中形成的规范加以改造而成为一种普遍适用的行为规范。它的核心便是以宗法伦理为核心的礼。礼实际上就是神授法再人间的表现，从而形成了一种叫“礼法”的东西。春秋战国时期，礼崩乐坏，“天”在人间的统治地位全面崩溃。而礼则成为天再人间的唯一代表。这一时期思想家对礼与法展开激烈的争论，中国法律思想由此进入一盒繁荣的时期，并由此奠定了之后几千年中国古代法律思想的基础。之后秦统一六国，商鞅变法，代表此前那两种治世模式之法治的胜利，然而礼并未消灭，它最终内化为了道德仍为人们所遵守。
　　在长期的思想争鸣后，形成了一个主流思想，那就是董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”经改良后的儒家思想。这一主流思想是在儒家礼治思想基础上融合法道墨多学派思想形成的以礼为核心的思想体系。从汉儒据儒家经义研究解释法律经魏晋南北朝形成律学以来，法律逐渐被纳入儒家思想的轨道，即纳礼入律，将礼的精神纳入到法的范围中去。至隋唐时期，中国主流法律思想最终定型。《唐律疏义》的制定标志着主流思想正式确立，从而实现礼法合一。在其后的几千年不再发生大的变化。统治者在制定法律时，无不以礼作为基本精神和指导准则。
　　通过中国古代法律主流思想的形成过程可以知道，古代法律经历了从天法到礼法最终实现天人合一。中国古代主流的法律思想是以礼为核心，以法为形式的。古代法律思想的功能或者说出发点就是使天下太平，达到天下太平的治国模式就是家国一体。像瞿同祖先生说的“家族和阶级是中国古代法律的基本精神和主要特征。”而将国与家联系起来的纽带便是礼，礼就是整个古代社会的经脉，它同时贯穿于古代上天，皇帝与贫民百姓之间，人们相信法上有天，天下有法，实施法律就是明天理顺人情，违背天理就是逆天理背人情。天理人情的交融，道德与法律的结合，亲情义务与法律义务的统一，天理国法人情的协调一致互补互用，构成了古代中国法律的传统。一句话，中国古代法律思想的规范特征是礼法文化，精神特征即为天人合一。

三、纵向划分：中国法律思想的发展历程
　　本部分主要通过中国数千年主体法律思想的主要内容和发展线索追踪，了解中国法律思想的进化规律。
第一章 起源时期的法律思想
一、《周易》中的法律思想
二、《尚书》中的法律思想
三、《诗经》中的法律思想
四、《礼记》中的法律思想
五、《公羊》中的法律思想
第二章 争鸣时期的法律思想
一、百家争鸣的背景
二、儒家的法律思想
三、法家的法律思想
四、道家的法律思想
五、墨家的法律思想
六、阴阳家兵家名家杂家的法律思想
第三章 中国法律思想的正统化
一、中国正统法律思想的形成——秦汉
二、中国正统法律思想的发展——魏晋南北朝
三、中国正统法律思想的定型——隋唐
四、中国正统法律思想的僵化——宋元
五、中国正统法律思想的异化-——明清
第四章 中国法制近代化
一、中国正统法律思想的解体
二、中国近代法律思想的产生与发展
四、横向划分：中国法律思想的传统
本部分得益于张晋藩先生《中国法律的传统与近代转型》一书之启发，中国古代法律传统内涵宽广，其折射的思想传统也必然广博，故笔者简要总结出以下思想传统。
（一）家族伦理
　　古代是沿着由家而国的途径进入阶级社会 的，因此，宗法血缘关系对社会的各个方面有着强烈的影响。尤其宗法与政治高度结合造成家国一体的 特有体制。儒家思想占据统治地位后，便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程。从而形成了中国特有的法律与道德结合的伦理法。在 普遍重视伦常的 古代社会，要发挥家长族长对家族的管理作用只依靠伦理当然不够，因此才通过制定法律，使伦常关系变成以权利义务为内容的法律关系。
如何打商业秘密侵权官司

一、侵犯商业秘密权的种类

商业秘密侵权行为的类型在《反不正当竞争法》第10条和《刑法》第219条有相同的规定，体现在不当获取、不当披露和不当使用、间接使用等，主要有以下一些方式。

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的

所谓“盗窃”是指秘密窃取，包括直接偷窃商业秘密的文件、采用不为他人知悉的方式监听、模拟、照相、复印等手段获取他人的商业秘密。所谓“利诱”是指以给予某种利益为引诱获取商业秘密的行为手段。所谓“胁迫”是指行为人采取给予他人现实的或是将来的、精神的或是肉体的威胁、强制，使他人不得不交出商业秘密的行为手段。其他不正当手段是指在以上三种列举之外的采用非法的手段获取商业秘密的行为手段，认定的关键在于手段的“不正当性”，“不正当手段”应以公认的商业道德和合乎常理的行为方式为标准，凡以违反商业道德、超越合理界限的方法获取商业秘密的，均构成侵权。也可借鉴国外的立法，如美国《统一商业秘密法》在排除正当手段基础上进一步明确不正当手段，其中正当手段包括独立发现、以反向工程发现、在商业秘密所有人授予的使用许可项下发现、从公开使用或展出的产品中观察得来、从公开的文献中得到五种。

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密

本项规定实际上是对第一种情形的必要补充。因为行为人在非法获取商业秘密后，如果不经过披露、使用或允许他人使用是难以获得利益的。所谓“披露”是指通过口头、书面或者其他方法，将商业秘密公之于众，使不该知道的人获知该秘密，从而使信息不再处于秘密的状态。所谓“使用”，是指行为人处于不正当竞争或营利的目的，将商业秘密运用于生产、经营活动的行为。所谓允许他人使用，是指以不正当手段获取商业秘密的人，允许他人使用其非法获取的商业秘密的行为。这种侵权行为建立在第一种行为的基础上，往往是不正当获取行为的目的行为，至于行为的主观动机则不影响侵权性质的认定，使用或允许他人使用一般以非法谋利为目的，而披露的动机常常是为报复他人、或以挤垮竞争对手为目的，性质更为恶劣一些。只要对不正当获取的商业秘密加以披露、使用或者允许他人使用，均为侵权行为。

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的

根据司法实践，可能通过合法手段获知商业秘密的人主要有以下几类人员：因业务需要而了解商业秘密的职工；为商业秘密的权利人提供某种服务的外部人员，如公司顾问、律师、会计师等；商业秘密权利人的合作伙伴，如贷款银行、供货商、代理商等；合法取得商业秘密使用权的受让人；商业秘密的出售人；以商业秘密做为投资或入股的权利人的合资、合作伙伴等。违反信任关系的披露或使用，即违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种形式一般是违反合同附随义务等内容的规定。

（四）明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，以侵犯商业秘密论

如果说前述的三种行为是一种直接侵犯商业秘密的行为，那么，本项所指的是间接侵犯商业秘密的行为。在侵犯商业秘密的犯罪中往往有第三人，侵犯商业秘密的犯罪常常要有下家单位才能使得侵权人顺利达到目的，获得非法收益。根据法律的这一规定，第三人同样可以构成侵犯商业秘密的犯罪。第三人恶意获取和使用，即第三人在明知或应知商业秘密系由非法手段得来，而获取、使用或者披露他人的商业秘密。善意第三人按照目前的法律规定不直接承担法律责任，判断善意的要分析行为人主观上是否属于明知或应知商业秘密的来源为非法以外，还应有明确的时间标准，一旦商业秘密权利人将第二人非法窃取或违约披露等事实通知善意第三人，其善意即自行终止，商业秘密权利人发出的通知是划分善意与恶意第三人的时间标准。

二、侵犯商业秘密的救济途径

从我国现行法上保护商业秘密法律规定相应的法律救济途径可分为民事途径、行政途径和刑事途径。

（一）民事救济途径

民法上的救济，即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式，民法上的救济的请求权基础是合同或者侵权行为。违反《民法通则》第111条规定，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约取补求措施，，当事人可以提起违约之诉；根据《反不正当竞争法》第10条规定，其他人以不正当的手段获取，披露、使用权利人的商业秘密，即属侵害他人的商业秘密，权利人可以提起侵权之诉。当两者同时成立时，企业对于提起侵权之诉还是违约之诉有选择权。
商业秘密权利人主张他人侵权时不仅要证明对方实施了获取、披露或使用涉讼信息行为，而且要证明该信息来源于自己，如果直接证明信息来源于原告，从实践和证据的角度来看都是非常困难的。为平衡双方的利益关系，司法实践中一般以推定的方式认定：由原告证明双方信息相同以及被告接触原告信息可能的事实，推定被告信息来源于原告，除非被告证明自己信息另有来源。这种推定一般被简称为“相同＋接触－合理来源”的认定方式。接触，一般指接触的可能，在有员工跳槽的条件下，只要员工有接触的可能性即推定为信息来源于原告，而接触的内容为原告诉请保护的秘密；合理来源包括公知信息、自行开发、反向工程所得、受让以及不知他人获取、披露非法而使用等，这些均构成被控侵权人的法定抗辩理由。

在提起民事诉讼时，企业要非常重视有关证据的采集和保护，打官司实际上就是打证据，企业先前订立的保密协议、内部规章、员工手册、行政机关的处理以及侵害方的侵权产品等都可以成为企业构建自己的证据链条的有力工具。最后，由于案件涉及到企业的商业秘密，如该秘密尚未扩散为公知信息，企业应当依据《民事诉讼法》第120条的规定，依法申请不公开审理。

《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，给原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。”第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者，违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”具备下列情况条件的，企业就可以依据《劳动法》的规定，向法院起诉追究侵权人的民事责任。

1．企业已同接触商业秘密的人员签订的《劳动合同》或《聘任合同》、合同中约定了保密事项；

2．用人单位招用尚未解除劳动合同的接触商业秘密的人员；

3．接触商业秘密的人员，在合同尚未到期或设有得到企业同意的情况下，擅自跳槽到用人单位；

4．接触商业秘密的人员，违反了劳动合同中约定的保密事项；

5．给企业造成了经济损失。

这种方式只适用本公司雇员或者前雇员违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定，给企业造成损失的，要求违反上述约定的雇员承担损害赔偿责任。

（二）行政法上的救济

《反不正当竞争法》第25条规定，违反该法侵害商业秘密“监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。该规定为处理侵害商业秘密行为提供了法律依据，《关于侵犯商业秘密的若干规定》规定：侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定和处理。当企业认为其商业秘密受到侵害，可以向工商行政管理机关申请查处侵权行为，当企业商业秘密遭到侵害时，企业应当及时向工商部门检举，并提供相关的侵害证据，要求工商机关予以查处。企业因损害赔偿问题也可向工商行政管理机关提出调解请求，工商行政管理机关可以进行调解。