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阿坝藏族羌族自治州突发事件应对条例

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阿坝藏族羌族自治州突发事件应对条例

四川省人大常委会


阿坝藏族羌族自治州突发事件应对条例

  
2009年4月26日阿坝藏族羌族自治州第十届人民代表大会第四次会议通过
2009年7月22日四川省第十一届人民代表大会常务委员会第十次会议批准

第一章 总  则
  第一条 为了预防和减少突发事件的发生,控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害,规范突发事件应对活动,提高政府应急处置能力,保护人民生命财产安全,维护国家安全、社会稳定、公共安全和环境安全,根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国突发事件应对法》,结合阿坝藏族羌族自治州(以下简称自治州)实际,制定本条例。
  第二条 自治州突发事件的预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建等应对活动,适用本条例。
  第三条 本条例所称突发事件,是指突然发生,造成或者可能造成重大人员伤亡、财产损失、生态环境破坏和严重社会危害,需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。
  突发事件主要包括:
  (一)水旱灾害,气象灾害,地震灾害,地质灾害,生物灾害和森林草原火灾;
  (二)工矿商贸企业的各类安全事故,交通事故,火灾事故,危险化学品泄漏,公共设施和设备事故,环境污染与生态破坏事件;
  (三)重大传染病疫情,群体性不明原因疾病,食品安全和职业危害,动物疫情,严重影响公众健康和生命安全的事件;
  (四)各类群体性事件,恐怖袭击事件,经济安全事件和涉外突发事件;
  (五)法律法规规定的其他事件。
  按照社会危害程度、影响范围等因素,将自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件分为特别重大、重大、较大和一般四级。
  第四条 自治州、县建立统一领导、综合协调、分类管理、分级负责、属地管理为主的应急管理体制。
  自治州、县、乡(镇)人民政府对本行政区域内突发事件的应对工作负责。
  第五条 自治州、县人民政府成立突发事件应急指挥机构,负责突发事件的应对处置工作。应急指挥机构由人民政府及其有关部门负责人、驻自治州、县中国人民解放军和中国人民武装警察部队有关负责人组成,统一领导、协调本级人民政府有关部门和下级人民政府开展突发事件应对工作。必要时,请求上级人民政府派出工作组指导有关工作。
  自治州、县人民政府设立应急管理办公室,负责本行政区域内突发事件应对工作的综合协调。
  自治州应急指挥机构内设相关工作小组,负责应急措施的组织和落实。必要时,可以聘请有关机构、专业技术人员、有关专家学者,为应急指挥提供决策建议,参加突发事件的应急处置工作。
  第六条 突发事件应对工作实行预防为主,预防与应急相结合的原则。自治州、县人民政府对可能发生的突发事件进行排查和综合性评估,预防和减少突发事件的发生。
  第七条 自治州、县人民政府应当加强救援物资、资金、项目的监管,规范接受救援、捐赠、对口支援工作。
  自治州、县、乡(镇)人民政府在突发事件的预防、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建等方面,同相邻地区人民政府开展合作与交流,建立共同联防机制。
  第八条 自治州、县人民政府作出的应对突发事件的决定、命令,以及应急处置、救援和突发事件有关现况信息,应当及时公布。对涉及突发事件的谣言、传言,应当及时公开澄清事实,消除不良影响。
  公民、法人和其他组织有义务参与突发事件应对工作,收集和保护与突发事件有关的证据。
  第九条 自治州、县人民政府作出应对突发事件的决定、命令,应当报本级人民代表大会常务委员会备案。特别重大和重大突发事件应急处置工作结束后,应当向本级人民代表大会常务委员会作出专项工作报告。

第二章 预防与应急准备

  第十条 自治州、县、乡(镇)人民政府应当制定突发事件总体和专项应急预案,有关部门制定突发事件部门应急预案。
  自治州内举办大型的会议、大型宗教活动和重大群众性活动,主办单位应当制定应急预案。
  重大建设项目施工单位应当制定应急预案。
  第十一条 应急预案应当针对突发事件的性质、特点和可能造成的社会危害,具体规定突发事件应急管理工作的组织指挥体系与职责和突发事件的预防与预警机制、处置程序、应急保障措施以及事后恢复与重建措施等内容。
  应急预案制定机关应当根据实际需要和情势变化,及时修订应急预案,加强各类应急预案的协调配合,形成整体联动。
  第十二条 自治州、县、乡(镇)人民政府应当对本行政区域内容易引发自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的危险源、危险区域进行排查、登记、风险评估,定期进行检查、预测、监控,并责令有关单位限期采取安全防范措施。
  自治州、县人民政府应当按照有关法律法规规定,及时向社会公布本地区的危险源和危险区域。
  第十三条 自治州、县、乡(镇)人民政府及其有关部门、村(居)民委员会应当对本行政区域内可能引发社会安全事件的隐患进行排查、登记,建立隐患排查信息数据库,及时调解处理可能引发社会安全事件的矛盾纠纷,防止社会安全事件发生。
  第十四条 自治州内所有单位应当建立健全安全管理制度,定期检查本单位各项安全防范措施的落实情况,掌握并及时处理本单位存在的可能引发社会安全事件的隐患,防止矛盾激化和事态扩大。对本单位可能发生的突发事件和采取安全防范措施的情况,应当按照规定及时向所在地人民政府应急管理办公室或者有关部门报告。
  第十五条 矿山、建筑施工单位和易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等危险物品的生产、经营、储运、使用和销毁单位,应当制定具体应急预案,并对生产经营场所、有危险物品的建筑物、构筑物及周边环境开展隐患排查,及时采取措施消除隐患,防止突发事件发生。
  公共交通工具、公共场所和其他人员密集场所的经营单位或者管理单位应当制定具体应急预案,为交通工具和有关场所配备报警装置和必要的应急救援设备、设施,注明其使用方法,并显著标明安全撤离的通道、路线,保证疏散通道、安全出口的畅通。
  有关单位应当定期检测、维护其报警装置和应急救援设备、设施,使其处于良好状态,确保正常使用。
  第十六条 自治州、县人民政府应当建立综合性应急救援队伍。所有单位应当建立专职或者兼职应急救援队伍,进行应急知识的培训和必要的应急演练。
  各级各类学校应当加强应急知识教育,培养学生的安全意识和自救与互救能力。
  新闻媒体应当无偿开展突发事件预防与应急、自救与互救知识的公益宣传。
  第十七条 城乡规划应当符合预防、处置突发事件的需要,统筹安排应对突发事件所必需的设备和基础设施建设。
  第十八条 自治州、县人民政府有关部门应当根据总体预案,密切配合,共同做好应对突发事件的人力、物力、财力、交通运输、医疗卫生及通信等保障工作,保证应急救援和群众的基本生活。
  第十九条 自治州、县人民政府应当采取设置预备费和临时增拨应急经费等措施,保障突发事件应急准备和救援工作资金。必要时,请求上级人民政府支持。
  自治州鼓励公民、法人或者其他组织为突发事件处置工作提供捐赠和援助。
  第二十条 自治州、县人民政府应当建立健全应急物资储备保障制度,完善重要应急物资的监管、储备、调拨和紧急配送体系。
  第二十一条 自治州、县人民政府应当建立健全应急通信、应急广播电视保障体系,完善公用通信网,建立有线与无线相结合、基础电信网络与机动通信系统相配套的应急通信系统,确保突发事件应对工作的通信畅通。
  第二十二条 自治州发展保险事业,鼓励公民、法人和其他组织参加灾害保险。

第三章 监测与预警

  第二十三条 自治州、县人民政府建立突发事件信息系统。乡(镇)人民政府、村(居)民委员会和有关单位建立专职或者兼职信息报告员制度。有关单位和人员报送、报告突发事件信息,应当做到及时、客观、真实,不得迟报、谎报、瞒报、漏报。
  自治州、县人民政府应当及时汇总分析突发事件隐患和信息。对可能发生特别重大或者重大突发事件的,应当立即向上级人民政府报告,并向上级人民政府有关部门、当地驻军和可能受到危害的相邻地区人民政府通报。
  获悉突发事件信息的公民、法人或者其他组织,应当立即向所在地人民政府或者有关部门报告。
  第二十四条 自治州、县人民政府及其有关部门应当根据获悉信息的种类和特点,建立健全基础信息数据库,划分监测区域,确定监测点,明确监测项目,提供必要的设备、设施和人员,对可能发生的突发事件进行监测。
  第二十五条 自治州、县人民政府应当针对即将发生的较大和一般突发事件的特点和可能造成的危害,采取下列措施:
  (一)责令有关部门、专业机构、监测网点和负有特定职责的人员及时收集、报告有关信息,加强对突发事件发生、发展情况的监测、预报和预警工作;
  (二)及时对突发事件信息进行分析评估,预测影响范围和强度,发布预警信息。
  第二十六条 自治州、县人民政府应当针对即将发生的特别重大和重大突发事件的特点和可能造成的危害,采取下列措施:
  (一)责令应急救援队伍、负有特定职责的人员进入待命状态,并动员后备人员做好参加应急救援和处置工作的准备;
  (二)调集应急救援所需物资、设备、工具,准备应急设施和避难场所,并确保其处于良好状态、随时可以投入正常使用;
  (三)加强对重点单位、重要部位和重要基础设施的安全保卫,维护社会治安秩序;
  (四)采取必要措施,确保交通、通信、供粮(油)、供水、排水、供电、供热等公共设施的安全和正常运行;
  (五)及时向社会发布有关采取特定措施避免或者减轻危害的公告、劝告、建议;
  (六)转移、疏散或者撤离易受突发事件危害的人员并予以妥善安置,转移重要财产;
  (七)关闭或者限制使用易受突发事件危害的场所,控制或者限制容易导致危害扩大的公共场所的活动;
  (八)法律法规规定的其他必要的防范性、保护性措施。
  第二十七条 自治州、县人民政府应当根据突发事件事态的发展,按照有关规定适时调整预警级别并重新发布;有事实证明不可能发生突发事件或者危险已经解除的,应当宣布解除警报,终止预警期,并解除已经采取的有关措施。

第四章 应急处置与救援

  第二十八条 突发事件发生地县、乡(镇)人民政府及有关部门应当立即启动应急预案,调动应急救援队伍和社会力量采取措施控制事态发展,组织开展应急救援和处置工作,并立即向上级人民政府报告。必要时,可以越级上报。
  突发事件发生地县人民政府不能消除或者不能有效控制突发事件引起的严重社会危害的,自治州人民政府应当及时启动相关应急预案,并向上级人民政府报告。
  突发事件发生地县、乡(镇)人民政府采取的应急措施应当与突发事件的性质、特点和危害程度相适应,选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。
  第二十九条 自治州、县人民政府应当按照有关规定统一、准确、及时发布有关突发事件事态发展和应急处置工作的信息。
  任何单位和个人不得编造、传播有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息。
  第三十条 自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后,自治州、县人民政府可以采取下列应急处置措施:
  (一)组织营救和救治受害人员,疏散、撤离并妥善安置受到威胁的人员以及采取其他救助措施;
  (二)迅速控制危险源,标明危险区域,封锁危险场所,划定警戒区,实行交通管制以及其他控制措施;
  (三)立即启用备用的设备、设施,抢修被损坏的交通、通信、粮(油)库、供水、排水、供电、供热等公共设施,向受到危害的人员提供避难场所和生活必需品,实施医疗救护和卫生防疫以及其他保障措施;
  (四)禁止或者限制使用有关设备、设施,关闭或者限制使用有关场所,中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施;
  (五)组织公民参加应急救援和处置工作,要求具有特定专长的人员提供服务;
  (六)启用本级人民政府设置的财政预备费和储备的应急救援物资。必要时,临时增拨应急经费,调用其他急需物资、设备、设施、工具;
  (七)保障食品、饮用水、燃料等基本生活必需品的安全供应;
  (八)依法从严惩处囤积居奇、哄抬物价、制假售假等扰乱市场秩序的行为,对与人民群众生活密切相关的重要商品和服务实施临时价格干预措施,实行提价申报、备案或最高限价,维护市场秩序;
  (九)依法从严惩处哄抢财物、干扰破坏应急处置工作等扰乱社会秩序的行为,维护社会治安;
  (十)采取防止发生次生、衍生事件的必要措施。
  第三十一条 社会安全事件发生后,自治州、县人民政府应当立即组织有关部门并由公安机关针对事件的性质和特点,依照有关法律法规,采取下列应急处置措施:
  (一)强制隔离使用器械相互对抗或者以暴力行为参与冲突的当事人,妥善解决现场纠纷和争端,控制事态发展;
  (二)对非法集会、游行、示威中可能出现的群体性暴力事件、对实施恐怖活动的暴力犯罪,应当依法采取相应的强制措施,控制事态发展;
  (三)对特定区域内的建筑物、交通工具、设备、设施以及水、电力、燃料、燃气的供应进行控制;
  (四)封锁有关场所、道路,查验现场人员的身份证件,限制有关公共场所内的活动;
  (五)加强对易受冲击的重要机关和单位的警卫,在国家机关、军事机关、通讯单位、报社、广播电台、电视台、档案馆和易燃易爆物品经营管理等单位附近设置临时警戒线;
  (六)法律法规规定的其他必要措施。
  严重危害社会治安秩序的事件发生时,公安机关、驻州武警部队应当立即依法出动警力,根据现场情况依法采取相应的强制性措施,尽快使社会秩序恢复正常。
  第三十二条 自治州、县人民政府可以向单位和个人征用应急救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资;请求上级或者相邻地区人民政府提供人力、物力、财力或者技术支援;要求生产、供应生活必需品和应急救援物资的企业组织生产、保证供给;要求提供医疗、交通、通信、供水、供电等公共服务的组织提供相应的服务。
  自治州、县人民政府应当组织协调运输经营单位,优先运送处置突发事件所需物资、设备、工具、应急救援人员和受到突发事件危害的人员。
  第三十三条 受到自然灾害危害或者发生事故灾难、公共卫生事件的单位,应当立即组织本单位应急救援队伍和工作人员营救受害人员,疏散、撤离、安置受到威胁的人员,控制危险源,标明危险区域,封锁危险场所,并采取其他防止危害扩大的必要措施,同时向当地人民政府报告。对因本单位的问题引发的或者主体是本单位人员的社会安全事件,有关单位应当按照规定上报情况,并迅速派出负责人赶赴现场开展劝解、疏导等处置工作。
  突发事件发生地的所有单位应当服从人民政府发布的决定、命令,配合人民政府采取的应急处置措施,做好本单位的应急救援工作,并积极组织人员参加所在地的应急救援和处置工作。
  第三十四条 突发事件发生地的村(居)民委员会和其他组织应当按照当地人民政府的决定、命令,进行宣传动员,组织群众开展自救和互救,协助维护社会秩序。
  突发事件发生地的公民应当服从人民政府、村(居)民委员会或者所属单位的指挥和安排,配合人民政府采取的应急处置措施,积极参加应急救援工作,协助维护社会秩序。

第五章 事后恢复与重建

  第三十五条 突发事件的威胁和危害得到控制或者消除后,自治州、县人民政府应当停止执行采取的应急处置措施,同时采取或者继续实施必要措施,防止发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件的次生、衍生事件或者重新引发社会安全事件。
  第三十六条 突发事件的危害得到控制或者消除后,自治州、县人民政府应当组织对突发事件的损失进行调查评估,组织受影响地区尽快恢复生产、生活、工作和社会秩序。
  受突发事件影响地区的人民政府应当及时组织和协调有关部门恢复社会治安秩序,尽快修复被损坏的公共设施,做好疫病防治和环境污染消除工作。
  被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后,应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。保险机构应当尽快完成有关单位和个人损失的理赔工作。
  第三十七条 自治州、县人民政府采取特殊政策和灵活措施加快突发事件的事后恢复与重建,制定的恢复重建规划(计划)报请上级人民政府指导、协调和批准。
  第三十八条 受突发事件影响的州、县人民政府应当根据遭受损失的情况,制定救助、补偿、抚慰、抚恤、安置等善后工作计划并组织实施,妥善解决因处置突发事件引发的矛盾和纠纷。
  公民参加应急救援工作或者协助维护社会秩序期间,其在本单位的工资待遇和福利不变。表现突出、成绩显著的,由自治州、县人民政府给予表彰奖励。
  自治州、县人民政府对突发事件应对工作中伤亡的人员依法给予抚恤。
  第三十九条 自治州、县人民政府在突发事件应对处置工作结束后,应当及时查明突发事件的发生起因、性质、影响、责任,总结突发事件应急处置工作的经验教训,制定改进措施,巩固应对成果,并向上级人民政府报告。

第六章 法律责任

  第四十条 自治州人民政府有关部门、县、乡(镇)人民政府及其有关部门违反本条例规定,不履行法定职责的,由上级行政机关或者监察机关责令改正;有下列情形之一的,根据情节对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)未按规定采取预防措施,导致发生突发事件或者未采取必要的防范措施,导致发生次生、衍生事件的;
  (二)迟报、谎报、瞒报、漏报有关突发事件的信息,或者通报、报送、公布虚假信息,造成后果的;
  (三)未按规定及时发布突发事件警报,未采取预警期的措施,导致损害发生的;
  (四)未按规定及时采取措施处置突发事件或者处置不当,造成后果的;
  (五)不服从上级人民政府对突发事件应急处置工作的统一领导、指挥和协调的;
  (六)未及时组织开展生产自救、恢复重建等善后工作的;
  (七)截留、挪用、私分或者变相私分应急救援资金、物资的;
  (八)不及时归还被征用单位和个人的财产或者不按规定给予补偿的;
  (九)故意毁灭与突发事件相关证据的。
  第四十一条 突发事件发生地的村(居)民委员会、单位和其他组织违反本条例规定,有下列情形之一的,责令改正;对直接负责的主管人员,给予警告,情节严重的依法罢免或者撤销职务;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)从事非法活动,导致发生突发事件的;
  (二)纵容、支持突发事件的;
  (三)未按规定采取预防措施,导致发生突发事件或者未采取必要的防范措施,导致发生次生、衍生事件的;
  (四)迟报、谎报、瞒报、漏报有关突发事件的信息,或者通报、报送、公布虚假信息,造成后果的;
  (五)不服从上级人民政府对突发事件应急处置工作的统一领导、指挥和协调的;
  (六)不执行当地人民政府的决定、命令,不进行宣传动员,不组织群众开展自救和互救的;
  (七)不配合人民政府采取的应急处置措施,不参加应急救援工作的;
  (八)截留、挪用、私分或者变相私分应急救援资金、物资的;
  (九)故意毁灭与突发事件相关证据的。
  第四十二条 有关单位、社会团体等其他组织有下列情形之一的,由自治州、县人民政府责令停产停业,暂扣或者吊销许可证或者营业执照,并处三万元以上二十万元以下的罚款;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)从事非法活动,导致发生严重突发事件的;
  (二)未按规定采取预防措施,导致发生严重突发事件的;
  (三)未及时消除已发现的可能引发突发事件的隐患,导致发生严重突发事件的;
  (四)未做好应急设备、设施日常维护、检测工作,导致发生严重突发事件或者突发事件危害扩大的;
  (五)突发事件发生后,不及时组织开展应急救援工作,造成严重后果的。
  前款规定的行为,其他法律、行政法规规定由人民政府有关部门依法决定处罚的,从其规定。
  第四十三条 单位或者个人违反本条例规定,有下列情形之一的,应当依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)导致突发事件发生或者危害扩大造成后果的;
  (二)造成环境污染的;
  (三)破坏生态的;
  (四)给国家、集体、其他组织的财产或者他人的人身财产造成损害的。
  第四十四条 违反本条例规定,编造并传播有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息,或者明知是有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息进行传播的,由自治州、县人民政府或者相关行政主管部门责令改正,给予警告;造成后果的,依法暂停其业务活动或者吊销其执业许可证;负有直接责任的人员是国家工作人员的,应当对其依法给予处分;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附  则

  第四十五条 本条例自2009年9月1日起施行。


试论公司转投资的负面效应及法律规制

王兆华 沙良永

 
[摘 要]对公司转投资的规制是公司法的重要任务,公司转投资有其重要意义的一面,同时也不可避免的滋生一些负面效应:资本虚增;经营者控制公司股东会为自身牟利;转投资行为形成的子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具等,加之法律的缺陷,使这些问题更趋严重,必须健全《公司法》以强化对这些负面效应的法律规制。本文简要分析了转投资限制性条款的立法缺陷及不足,以期对《公司法》的修改和完善有所帮助。


[关键词]负面效应 转投资 法律规制



引论
建立和完善现代公司制度是我国社会主义市场经济的需要,而对公司转投资的法律规制是其中的一个重要课题。“公司转投资是指公司作为投资主体,以公司法人财产作为对另一企业的出资,从而使本公司成为另一企业成员的行为。”[1] 公司转投资对分散经营风险,调整产业结构,节约交易成本和稳定经营权有着重要意义,是顺应集约化、规模化经营的经济现象,有利于控股经营,实现集团战略。但是由于欠缺完善的法律予以调整,因此公司转投资在公司的发展过程中滋生了不少的问题,“公司转投资所产生的法律问题严重阻碍了转投资行为积极功能的发挥。如何对公司转投资实施法律监控,是各国公司法要重点解决的问题” [2]。我国涉及到转投资问题的法律规范主要有《公司法》、《商业银行法》和《保险法》等,由于本文主要从公司法的角度对转投资的限制性条款进行分析和探讨,因此对《商业银行法》、《保险法》等相关条款不作探讨。


一、公司转投资的负面效应
1、资本虚增及“空洞股份”的出现
无论公司相互投资,抑或公司单向投资,都会产生虚增资本及“空洞股份”的出现。“空洞股份”的出现,必然使公司的真实股东的“真正股份”在总股份中所占比例下降,当这种“空洞股份”与其他股东的“真正股份”同样行使股东权时,真实股东的“股利分配和剩余财产分配”遭到了来自“空洞股份”的欺诈,其表决权即公司支配权亦随之稀释。同时,虚增资本不利于保护债权人利益,使债权人盲目相信公司实力而与之交易,有害于交易安全。“转投资行为导致的虚增资本,从极端而言,则公司与银行同具有制造货币之功能,使债权人误认为公司资本雄厚,妨碍交易安全;而在转投资行为导致实质性减资的情况下,债权人却可能不知道公司资产已虚化,同样不利于保护债权人的利益”[3]。
2、经营者控制公司股东会
依据现代公司法律,对外代表公司进行活动的不是少数股东而是公司经营者,那么毫无疑问代表转投资公司行使对目标组织的出资者权益归根结底亦只能是“戴着公司面具”的经营者。在公司转投资形成的经营者支配的环境下,其所带给转投资公司股东特别是少数股东的危害十分明显。
实际出资的人被从支配的地位排除掉,而没有出资的人却在支配着公司,单向投资的情形亦是如此。“在相互转投资情形下,董事、监事可能利用转投资控制本公司股东会”[4]。转投资公司一旦将一部分资产转投资于目标公司后,初始股东便失去了对该转投资部分资产的最终控制,不得对目标公司中的该部分资产行使控制权,而由转投资公司的经营者代表公司行使出资者权益。这样,一旦初始股东对目标公司失去了控制就很难防止董事、监事、经理以损害股东利益为代价来获取他们自身的利益。此外,在公司转投资情形下,经营者处于绝对的控制支配地位,极易形成无责任经营,即使其不忠、未尽管理人义务或过错造成公司损害亦不会受到任何责任的追究。
3、转投资行为形成的子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具
在公司转投资持有被投资公司股权超过百分之五十时,即构成母子公司关系。此时,形式上两公司皆为独立主体,但实质上子公司已全部或部分丧失了自主性,其经营政策系由母公司所决定,因而子公司常常被母公司用来作为逃避税收,规避法律甚至违法犯罪的工具。这表现在:母公司把子公司看作自己的分支机构、办事处而不仅仅是公司的被控公司;母公司和子公司财产竞合,母公司从子公司中大量借款而不归还;将子公司作为本公司担保负债的工具等。


二、公司转投资负面效应的法律规制
1、公司转投资的必要限制
首先转投资对象的限制。公司转投资的对象只限于有限责任公司和股份有限公司,禁止公司充任合伙人或成为他公司之无限责任股东,日本《商法》第55条规定,公司不得为其他公司的无限责任股东或合伙事业之合伙人,并将这一规定视为对公司权利能力的限制。瑞士和我国台湾地区及我国公司法也有类似规定,与此相反,美国《标准公司法》却规定,除非公司章程另有规定,公司可以成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或其它实体的发起人、合伙人、联营人或上述实体的经理。两种不同的立法体例体现了不同的立法价值取向:日本,台湾及我国大陆的规定着眼于交易安全优先,美国着眼于效率优先。
一方面,合伙事业是—种极具风险的事业,会对债权人的权利发生重大影响,另一方面,合伙事业又是一种具有极大优势的企业。法律的任务不是消灭风险而是让当事人的在风险与商机之间选择并尽可能减少风险,对于公司如何运营、如何投资,最终有决定权的是从终极意义上拥有公司的股东或反映投资者共同意志的公司章程。公司转投资合伙是公司的一个重要投资渠道和方向,如果公司股东愿承担风险,法律就不该武断地绝对禁止,应将决定权移交于最终拥有公司的股东。然而,转投资毕竟涉及到转投资公司的权利及债权人的利益,法律又不能漠然视之。因此,我国《公司法》可以规定:除非公司章程存在相反规定,公司不得充任合伙人或者其他公司之无限责任股东。
其次限制转投资数额。在参照国外公司法的规定的基础上,对双向相互持股和单向持股的比例分别做出具体规定,“相互持股不免会导致公司注册资本的重叠以及偿债能力的弱化,对维护交易安全,保护第三人利益显然都是不利的。” [5]“《公司法》一方面不应全面禁止相互持股,因为这会否定公司对外投资的法定权利;另一方面又应对公司间相互持股的比例给予必要限制,以此杜绝虚假出资、资本不实现象。”[6]对公司转投资数额的限制,应考虑到公司的多元化经营的弹性与公司股东及债权人利益保护之间的平衡;就单向转投资考虑到我国国情及不完善的市场经济体制,可借鉴我国台湾公司立法态度,即限制的比例宽严适中。这样就能既保护交易安全,又兼顾效率,以二者之间的平衡。
2、对公司转投资负面效应的积极调整
单纯地对转投资予以限制,显然不能有效解决转投资所产生的问题,因而需对转投资引起的负面效益予以积极调整。对此,德国法有专门规定,具有一定的借鉴意义。
首先公开化。阳光是最好的防腐剂,公开化的目的在于使利害关系人了解公司资本结构的真相,而不为虚增资本的假象所蒙蔽。根据德国股份公司法的规定,一企业对他企业取得越过25%的股权时,必须以书面通知该企业,而受通知的企业必须将上述受通知的持票情形,依章程所定方法公告之。[7]
其次限制股权行使。根据德国法,公司对他公司所持有的股份,其股权的行使,不得超过他公司股份总额的四分之一,但有两项例外:一是由公积金转增资本而获得的新增股份;二是公司已依规定将其在他公司的投资额通知该公司,而未从他公司获得类似通知前或通知有相互投资的事实前。在相互投资公司中,如一公司对他公司持有50%以上股份或以其他方式控制他公司经营者,他公司为子公司,子公司持有母公司的股份,其股权不能行使,此所谓股权行使之限制,包括表决权及股息分配权。美国法律亦规定,如果甲公司持有乙公司的股权过半数时,乙公司所持有甲公司股份无表决权。限制行使股权的目的在于防止经营者借相互投资控制本公司股东会,矫正公司经营者无责任经营。[8]
最后对转投资公司少数股东的一般保护。当公司转投资对少数股东的权利已经发生了实质性的损害或有损害之虞时,法律赋予少数股东的—般救济措施。对少数股东的一般救济措施多种多样,但其重点在于:(1)少数股东所享有的各种诉讼提起权;(2)强制公司或多数股东收购少数股东的股份;(3)董事对少数股东义务之承担;(4)公司多数股东对少数股东受信托义务之承担等。
3、加大对违法转投资行为的规制
“一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分。假定是规定适用该规范的条件和情况,处理是行为规则本身,制裁是规定违反该规范时所应承担的法律后果”。[9]我国《公司法》第12条对转投资作了限制,但对违反转投资限制性条款的责任却没有做出明确的规定。从法律实施的角度看,这会使本来就单薄的法律条文形同虚设,不能达到立法目的。在这个方面,我国《公司法》第12条有待完善,对于实施违法转投资行为的公司,首先应在公司立法中强化公司的民事、行政乃至刑事责任,特别是民事责任我国公司法规定较为简略,有待完善,“我国的转投资限制立法虽有其特色和优势,但是不足之处也是显而易见的,突出表现在缺乏法律后果的规定,尤其是关于民法法律责任的规定”。[10]
违法的公司转投资通常是在公司净资产为零或为负时以及越过50%净资产限额的情形下实施的,这就极易公司资产不充实,无法按期清偿债务而与债权人间产生经济纠纷,或因公司通过转投资而恶意转移财产、逃避债务、规避法律,以被投资公司的独立人格来对抗债权人,使其债权无法得到满足,进而引发经济纠纷。凡此种种都涉及到在司法实践中,如何确立各方当事人的民事法律责任,如何在相关公司的正常生产经营不受干涉和破坏的前提下,依法保护债权人的合法权益,这正是产生于我国公司转投资立法而其本身未能解决的一个重要问题。对此,有代表性的解决方案丰要有两种:第一,认为既然公司转投资违背了公司法的规定,则应认定该行为无效,强制收回公司用于转投资的资产,以清偿其所欠债务。第二,使公司债权人取得股份代位权,强制公司转让其投资股权,由债权人行使。但此两种方法均有不足之处:
第一种观点突出的缺陷主要表现在:如果以被投资公司资产偿还转投资公司债务,则无异于公司替股东还债,这在法理上是说不通的;强制收回投资也有损相关公司的合法权益,显然有失公平。
第二种观点以强制转让股权的方法清偿债务也有弊端:首先与《公司法》现行规定不符,况且如果被投资公司是有限责任公司,股东之间的充分了解和信任是公司高效顺利运营的前提,而债权人通过受让股权而以股东身份加人到有限责任公司中,往往不利于与其他股东的合作,进而会影响到公司的正常经营和运作,损害其效率。
综合考虑,在公司违法转投资而无法清偿债务场合,有关民事责任承担的法律条款可设定为:第一、原则上不得执行被投资公司财产,而只能以转投资公司的投资收益,即用被投资公司到期应分得的股息、红利偿还。第二,如果被投资公司是股份有限公司,则债权人可通过受让转投资公司股份而依法代位行使股权,但必须遵守持股披露规则。第三,如果被投资公司是有限责任公司,则只能双方自愿(经被投资公司全体股东过半数同意)且不会因此干扰被投资公司生产经营活动的前提下,准予债权人通过受让股份,利用被投资公司的股份而实现债权。第四,在特定情形下,引入“刺破公司面纱”制度。按美国的判例学说,当法人独立人格被不当使用、不为诚实目的使用、维护欺诈或规避法律时,法律就将公司视为合伙组织,从而否认其独立人格。因此,如果有充分证据证明公司超过法定限额违法转投资之时,转投资公司与被投资公司主观上具有滥用公司法人形式逃避债务、规避法律以谋取非法利益的故意,客观上两个公司之间又存在着某种关联性,则可以借鉴英美法系国家“刺破公司面纱”、“公司人格否认”等原则,突破公司人格独立、责任有限而互不连带的一般规则,以被投资公司资产承担债务,从而有效规制公司违法行为,切实保障债权人的合法权益。
余论
公司转投资行为是一种非常重要的经营行为,其可能造成的社会影响也是非常广泛的,对其加以规制是理所当然的,也是非常必要的。“公司的对外投资行为既是公司的一项法定权利,又必须符合公司及有关各方对自身利益的安全需求。”[11]这是保护股东利益,防止董事、监事利用转投资控制本公司,权利滥用的需要,也是防止虚增资本、投机炒作牟取暴利和保护公司债权人的利益的需要。因此《公司法》修改应当对转投资做出完善的规定,健全这些规定为市场资源的优化配置,形成公司公平的竞争环境具有重大意义。

参考文献:
[1]俞宏雷.公司转投资的效力及其处理[J].人民司法,2003,(11).46
[2]魏振兴鲁雪公司转投资的法律问题[J].律师世界,2003,(10).15
[3][4]戴德生.公司转投资的法律问题[J].上海市政法管理干部学院学报,1999,11(4).23.23
[5][6]聂庆平.完善公司立法 促进市场发展[A].郭锋.王坚.公司法修改纵横谈[C]. 北京:法律出版社,2001,121-122

关于加强土地储备与融资管理的通知

国土资源部 财政部 中国人民银行等


关于加强土地储备与融资管理的通知

国土资发〔2012〕162号



各省、自治区、直辖市及副省级城市国土资源主管部门、财政厅(局),新疆生产建设兵团国土资源局、财务局,中国人民银行上海总部、各分行、营业管理部、省会(首府)城市中心支行、副省级城市中心支行,各银监局:

  为加强土地储备机构、业务和资金管理,规范土地储备融资行为,切实防范金融风险,保障土地储备工作规范和健康运行,现将有关问题通知如下:

  一、加强土地储备机构管理

  国土资源主管部门统一归口管理土地储备工作,按照《土地储备管理办法》(国土资发〔2007〕277号)的规定,建立土地储备机构名录(以下简称“名录”)。市、县国土资源主管部门应将符合规定的机构信息逐级上报至省级国土资源主管部门,经省级国土资源主管部门审核后报国土资源部,列入名录并定期更新。国土资源部将名录或更新结果抄送财政部、中国人民银行和银监会,地方各级国土资源主管部门将经审核后的名录抄送同级财政部门、人民银行分支机构和银行业监督管理部门。

  国土资源部利用土地市场动态监测与监管系统,监测监管土地储备机构业务开展情况。列入名录的土地储备机构,应将纳入储备土地、已供储备土地、储备资金收支、各类融资等相关信息,通过国土资源主干网录入上传,尚未开通国土资源主干网的市、县,通过互联网录入上传,作为土地管理、财政预算、金融贷款监督检查的主要依据。同级国土资源主管部门应监督核准上传信息。国土资源部及省级国土资源主管部门定期向同级财政及人民银行分支机构、银行业监督管理部门抄送相关信息。

  二、合理确定储备土地规模结构

  土地储备机构要加强对当地经济社会发展及土地市场形势分析,根据用地需求预测及市场调控的方向提出合理建议,严格控制土地储备总规模和融资规模。

  土地储备机构应于每年第三季度,编制下一年度土地储备计划。年度土地储备计划是制定年度土地储备资金收支预算、确定年度土地储备融资规模的主要依据。年度土地储备计划中,新增储备土地规模(含本年度收储已在本年度供应的储备土地),原则上应控制在市、县本级前三年平均年供应的储备土地量之内。优先收购储备空闲、低效利用及其他现有建设用地,积极开展工业用地储备。储备土地应优先用于保障性安居工程及其他公益性事业。同级国土资源、财政部门和人民银行分支机构负责审核调整年度土地储备计划,报同级人民政府批准,并报上级国土资源主管部门备案。

  三、加强储备土地前期开发管理

  土地储备机构应组织开展对储备土地的前期开发,为政府供应“净地”提供有效保障。进行道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的,应通过公开招标方式选择工程设计、施工和监理等单位,不得通过下设机构进行工程建设。有下设或挂靠从事工程建设机构的,必须与土地储备机构彻底脱钩。前期开发工程施工期间,土地储备机构要予以监督管理,工程完成后,土地储备机构要组织开展验收,验收工作参照相关工程验收有关规定执行。对储备土地的管护和临时使用,土地储备机构可设立内部机构进行管理,也可通过公开招标方式选择管理单位。

  四、加强土地收储及管护工作

  列入名录的土地储备机构,同级国土资源主管部门可依据土地储备计划,按照相关规定将依法收回的国有土地、收购的土地、行使优先购买权取得的土地、已办理农用地转用、征收批准手续并完成征地的土地以及政府依法取得的其他土地等交由其储备。

  纳入政府储备的土地必须是产权清晰的土地。相关土地纳入储备前,土地储备机构应对土地取得方式及程序的合规性、经济补偿(政府无偿收回的除外)、土地权利(包括他项权利)等情况进行认真核查,对取得方式及程序不合规、补偿不到位、土地权属不清晰、未办理土地登记手续、应注销而未注销原土地登记手续、已设立土地他项权利未依法解除的,不得纳入储备。

  土地储备机构应对纳入储备的土地采取自行管护、委托管护、临时利用等方式进行管护。建立巡查制度,对侵害储备土地权利的行为要做到早发现、早制止、早处理。

  储备土地的临时利用,应报同级人民政府国土资源主管部门、财政部门同意。其中,在城市规划区内储备土地的临时使用,需搭建建筑物、构筑物的,在报批前,应当先经城市规划行政主管部门同意;设立抵押权的储备土地临时使用,应征得抵押权人的书面同意。土地储备机构应与土地使用者签订临时使用土地合同,明确土地用途、期限、经济补偿、不得修建永久性建筑物、到期地面建筑物处理及提前终止使用经济关系的处理等事宜。临时使用储备土地的期限不得超过二年,且不得转包。临时使用储备土地取得的收入,按照非税收入收缴管理办法规定,全部缴入同级国库,纳入公共预算,实行“收支两条线”管理。

  五、规范土地储备融资行为

  土地储备机构确需融资的,应纳入地方政府性债务统一管理,执行地方政府性债务管理的统一政策。同级财政部门应会同国土资源主管部门、人民银行分支机构,根据年度土地储备计划,核定土地储备融资规模,经同级人民政府审核后,按财政管理级次逐级上报至省级财政部门。省级财政部门依据地方政府性债务管理法律法规和政策规定核准后,向土地储备机构核发年度融资规模控制卡,明确年度可融资规模并同时反映已发生的融资额度。土地储备机构向银行业金融机构申请融资时,除相关文件外,还应出示融资规模控制卡。银行业金融机构批准融资前,应对融资规模控制卡中的已有融资额度进行认真核对,拟批准的融资额度与本年度已发生的融资额度(包括本年度贷款已在本年度归还部分)累计不得超过年度可融资规模,对本年融资额度已达到年度可融资规模的土地储备机构,不得批准新的项目融资。

  列入名录的土地储备机构可以向银行业金融机构贷款。在国家产业政策指导下,银行业金融机构应按照相关法律法规及监管要求,遵循市场化原则,在风险可控的前提下,向列入名录的土地储备机构发放并管理土地储备贷款。银行业金融机构应按照有关部门关于土地储备贷款的相关规定,根据贷款人的信用状况、土地储备项目周期、资金回笼计划等因素合理确定贷款期限,贷款期限最长不超过五年。名录内土地储备机构所属的储备土地,具有合法的土地使用证,方可用于储备抵押贷款。贷款用途可不对应抵押土地相关补偿、前期开发等业务,但贷款使用必须符合规定的土地储备资金使用范围,不得用于城市建设以及其他与土地储备业务无关的项目。本《通知》下发前名录以外的机构(含融资平台公司)名下的储备土地,应严格按照《通知》的要求逐步规范管理。

  土地储备融资资金应按照专款专用、封闭管理的原则严格监管。纳入储备的土地不得用于为土地储备机构以外的机构融资担保。土地储备机构将贷款挪作他用的,有关主管部门应依法依规予以严肃处理;银行业金融机构应及时采取贷款处置和资产保全措施,暂停对该土地储备机构发放新的贷款,并按照法律法规的规定和借款合同的约定追究该土地储备机构的违约责任。

  六、严格土地储备资金管理

  土地储备机构应于每年第三季度根据年度土地储备计划,编制下一年度土地储备资金收支预算,经国土资源主管部门审核后,报同级财政部门审定。其中,属于政府采购范围的,应当按规定编制政府采购预算,严格执行政府采购有关规定。资金收支预算涉及土地储备贷款的事项,应征求所在地人民银行相关分支行、银监局的意见。

  加强国有土地收益基金的管理。国有土地收益基金要按规定比例及时计提,并按规定用于土地储备。土地储备机构必须按规定用途使用土地储备资金,不得挪用。土地储备工作中发生的地籍调查、土地登记、地价评估以及管护中围栏、围墙等建设的支出,经同级财政部门批准,列入土地储备资金使用范围。土地储备资金预算执行中,需财政部门核拨资金的,土地储备机构应提出用款申请,经国土资源主管部门审核后,报同级财政部门审批。土地储备资金的支付要按照财政国库管理制度有关规定执行。土地储备机构应于每年年终,按规定编制土地储备资金收支决算,由同级财政部门审核并上报同级人民政府批准。

  本通知自印发之日起实施。各地区相关部门和单位要严格执行本通知各项规定。对于违反本通知规定的单位和个人,将依照相关法律法规规定进行处理。

  国土资源部 财政部

  中国人民银行 中国银行业监督管理委员会

  2012年11月5日