[案情]

某市房地产公司拥有该市经济开发区北路商品房住宅小区项目，未取得商品房预售许可证。房地产公司于2011年2月向社会发出认购商品房广告。同年3月2日，李某（乙方）与房地产公司（甲方）签订了认购协议书，约定：“乙方认购甲方开发区北路住宅小区8号楼2单元16层02号楼房一套，建筑面积170平方米，单价每平方米11888元，总价202.096万元；乙方选择以认购金方式支付甲方606288元，并在协议签订当日一次付清；甲方具备签订《商品房买卖合同》条件时向乙方通知，乙方在收到通知15日内，到甲方接待中心签订《商品房买卖合同》，如乙方逾期未签订《商品房买卖合同》，本协议自然解除，甲方有权另行出售房屋，乙方交纳的认购金不予退还。”协议签订当日，李某向房地产公司交纳了626288元的认购金。

2011年10月，李某要求与房地产公司解除认购协议书，退还认购金及利息，被房地产公司拒绝。李某遂向法院提起诉讼，要求判定双方签订的认购协议书无效并返还认购金及利息。

[分歧]

案件审理中，对认购协议书的性质与效力有不同认识：第一种意见认为，认购协议书是双方当事人经过充分、自愿、协商的结果，房地产公司在销售手续不全的情况下，以认购房屋形式签订协议书并不违背法律，李某毁约行为不应予以支持。第二种意见认为，认购协议书名为商品房认购，实为商品房买卖，违反了法律、法规的强制性规定，应属无效合同。

[评析]

笔者同意第二种意见。

一、认购协议书实为商品房买卖合同

1.认购协议书包含了商品房买卖的主要内容。认购协议书从形式上看是一个预约，其约定的是将来签订的商品房买卖合同才是本约。预约当事人所负的是诚信协商义务，本约当事人所负的是给付义务。预约合同分为未包含主要条款的预约和包含主要条款的预约，其中包含主要条款的预约可转化为本约或者应当视为本约。就买卖合同而言，是否具备主要条款就是看是否具备了标的物及其价格条款。具备了主要条款的预约，应视为买卖合同而不是预约。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定：“商品房认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为买卖合同。”该规定对商品房买卖合同主要内容的界定，应当理解为具备了该条所规定的商品房买卖合同的标的物及价格条款即为主要内容，而不能机械地理解为必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的十三项全部条款（当事人名称或者姓名、住所，商品房基本状况，商品房销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用的条件及时间，装饰设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施的交付承诺和有关权益责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记的有关事宜，解决争议的办法，违约责任，双方约定的其他事项）或者必须达到十三项一半以上的多数条款才能达到买卖合同主要内容的标准。本案的认购协议书对双方当事人的名称、姓名、住所、房屋的基本状况、房价的确定方式及总价款等实质性条款均作了明确的约定，因此，该认购协议书具备了商品房买卖合同的主要内容。

2.房地产公司已按约定收取了购房款。认购协议书约定李某选择认购金方式支付房地产公司606288元，并在协议签订当日一次付清，这里的认购金应为购房款，而不是定金。首先，定金作为法定担保方式，需要在合同中明确约定。认购协议书中约定的认购金并没有明确为定金。其次，定金担保是双务的，即支付了定金的一方不履行合同无权要求返还本金，收受定金一方不履行合同应当双倍返还定金。认购协议仅约定李某逾期不签《商品房买卖合同》，房地产公司有权解除协议，并对认购金不予返还。但该协议并没有对房地产公司违约返还认购金作出约定。再次，定金的数额不能过大。依据担保法第十一条的规定，定金不得超过合同标的20%。而认购协议书约定的认购金已高于总房价的30%。因此，本案李某支付的认购金不是作为担保的定金，而是李某交纳的部分购房款，而且其数额已高于总房价款的30%。目前我国银行购房按揭贷款的首付额度是总房价的30%，本案李某支付的认购金正好符合按揭贷款购房商业模式中首付开发商价款的数额。因此，李某向房地产公司支付的认购金实际是向其支付全部的首付款。显然，李某依据认购协议书的约定履行了商品房买卖合同房屋价款的给付义务，房地产公司收取了首付房屋价款，并出具了收据。因此，符合出卖人已按照约定收取购房款的条件。

因此，根据《解释》第五条的规定，本案认购协议书应当认定为商品房买卖合同。

二、认购协议书为无效合同

城市房地产法第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十五条均规定，房地产开发企业销售商品房，应当办理预售登记，取得商品房预售许可证。《商品房销售管理办法》第二十二条规定，不符合商品房销售条件的，不得向买房人收取任何预订款性质的费用。根据合同法第五十二条规定，违反法律、法规强制性规定的合同无效。本案房地产公司在没有取得商品房预售许可证的情况下以内部认购书的形式公开向社会不特定的人员销售商品房，其行为违反了法律的强制性规定。《解释》第五条的规定正是为了确保前述法律、法规的执行，将以认购、订购、预购等合法形式掩盖非法买卖商品房目的的行为定性为商品房买卖合同。并在第二条明确规定：出卖人未取得商品房许可证明与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房许可证明的，可以认定有效。

总之，双方当事人订立的认购协议书具备了商品房买卖合同的主要内容，且出卖人依据约定收取了购房款，符合《解释》第五条的规定，应认定为商品房买卖合同。在原告李某起诉时，房地产公司并未获取商品房预售许可证，因此，应认定认购协议书为无效合同。

（作者单位：陕西省高级人民法院）
文化部


社会艺术水平考级管理办法


第一章 总 则


第一条 为了加强对社会艺术水平考级活动的管理，促进社会艺术水平考级工作的规范化，保障社会艺术水平考级工作的质量，推动社会艺术教育事业的健康发展，制定本办法。

第二条 社会艺术水平考级（以下简称“艺术考级”）是指依照本办法取得资格的社会艺术水平考级机构（以下简称“艺术考级机构”），通过考试形式对业余学习艺术人员的艺术水平进行测评的活动。

第三条 艺术考级必须以普及艺术教育，提高国民素质为宗旨，坚持公开、公正、公平和自愿应试的原则，把社会效益放在首位。

任何部门、学校、社会团体不得以行政手段或其他方式动员、组织或者强迫在校学生参加艺术考级，不得将艺术考级结果与学生的升学挂钩。


第二章 管理机构


第四条 文化部负责全国艺术考级的规划、协调和监督管理工作，履行下列职能：

（一）组织制定和贯彻实施艺术考级的政策、法规；

（二）制定全国艺术考级工作规划，确定艺术考级机构的总量、布局、结构；

（三）审批跨省（自治区、直辖市）开办艺术考级活动的艺术考级机构，审定艺术考级专业、艺术考级标准和艺术考级教学大纲；

（四）指导、监督艺术考级机构的年检工作；

（五）协调有关部门对艺术考级工作的有关重大事项进行研究并做出决定。

第五条 省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门负责本行政区域内艺术考级的监督管理工作，履行下列职能：

（一）贯彻执行国家关于艺术考级的政策、法规；

（二）审批在本行政区域内开办艺术考级活动的艺术考级机构；

（三）审批艺术考级机构在本行政区域内委托的考级承办单位；

（四）审批在本行政区域内开办艺术考级活动的艺术考级机构考级简章；

（五）负责在本行政区域内开办艺术考级活动的艺术考级机构的年检工作。

第六条 全国社会艺术水平考级中心是在文化部领导下的艺术考级工作服务机构，履行下列职能：

（一）宣传艺术考级的政策、法规，发布艺术考级工作信息；

（二）审核艺术考级考官资格，核发《社会艺术水平考级考官资格证书》；

（三）监制《社会艺术水平考级证书》；

（四）组织艺术考级辅导教师的培训工作；

（五）组织开展艺术考级理论研究、学术交流和展演展示活动。

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第三章 艺术考级机构和考官


第七条 艺术考级机构是指根据本办法规定取得开办艺术考级活动资格的艺术学校、团体和单位。

第八条 下列艺术学校、团体和单位可以申请开办艺术考级活动资格：

（一）普通全日制高等艺术院校（含艺术高职学校）；

（二）中国文联和省、自治区、直辖市文学艺术界联合会所属的专业协会；

（三）省级以上人民政府所属的艺术事业单位和人民团体。

第九条 申请开办艺术考级活动的单位，应当具备下列条件：

（一）独立的法人资格；

（二）申请开办艺术考级专业与其主要业务相关，并具有良好的艺术、学术水准和社会信誉；

（三）适应艺蹩技缎枰目脊伲?

（四）适应艺术考级需要的场所和设施；

（五）专门的工作机构和健全的规章制度。

第十条 教育部直属高等艺术院校、文化部与地方人民政府共建的艺术院校、中国文联所属协会以及中央和国家机关直属艺术团体申请开办艺术考级活动资格，经其上级主管部门同意后，报文化部审批；其他单位申请在所在地省、自治区、直辖市行政区域内开办艺术考级活动资格，由所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门审批，并由省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门报文化部备案。审批机关应当自受理申请之日起30日内，做出是否批准的决定。批准同意的，核发《社会艺术水平考级资格证书》；不予批准的，应当说明理由。

第十一条 申请开办艺术考级活动资格，应当提交下列材料：

（一）申请书。申请书中应当载明申请单位，拟开办的艺术考级专业、招考范围，考级工作机构及其负责人的基本情况，开办资金的数量和来源，收费项目和标准等内容；申请书由申请单位的法定代表人签署；

（二）申请单位法人资格证明文件；

（三）开办资金合法来源的证明文件；

（四）考级工作机构的组成和工作规则；

（五）考级工作机构主要负责人的证明文件；

（六）考级工作机构办公地点和考试场地使用权的证明文件；

（七）艺术考级考官的材料；

（八）审批部门要求提供的其他有关材料。

第十二条 申请单位应当自收到《社会艺术水平考级资格证书》之日起30日内，持证到当地人民政府物价管理部门办理收费许可，并向文化部和所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门备案。

申请单位取得《社会艺术水平考级资格证书》和当地物价管理部门收费许可后，方可开办艺术考级活动。

第十三条 艺术考级机构连续2年不开展艺术考级活动的，由文化部收回《社会艺术水平考级资格证书》。

艺术考级机构停办艺术考级活动的，应当自最近一次艺术考级活动结束之日起60日内，向审批部门提交停办报告，同时交回《社会艺术水平考级资格证书》。

第十四条 艺术考级考官必须取得《社会艺术水平考级考官资格证书》，由艺术考级机构聘任。

第十五条 具备下列条件的专业人员可以通过艺术考级机构向全国社会艺术水平考级中心申请《社会艺术水平考级考官资格证书》：

（一）具备中级（含中级）以上艺术或者艺术教育专业职称；

（二）具备5年以上所申请专业的艺术或者艺术教育工作经历；

（三）具备良好的政治、道德素质，作风正派。


第四章 考级管理


第十六条 艺术考级机构必须组建常设工作机构，委派专门工作人员，按照核准的艺术考级专业组织艺术考级活动。

第十七条 艺术考级机构的考级简章，由审批机关批准后，方可发布。审批机关应当自收到之日起15日内予以答复。

考级简章必须注明收费项目和标准。

第十八条 艺术考级机构应当在所在地省、自治区、直辖市行政区域内设置考场。下列取得开办艺术考级活动资格的单位报经文化部核准，可以跨省（自治区、直辖市）设置考场开办艺术考级活动：

（一）教育部直属高等艺术院校；

（二）文化部与地方人民政府共建的艺术院校；

（三）中国文联所属协会；

（四）中央和国家机关直属艺术团体；

（五）其他开办艺术考级活动满5年的艺术考级机构。

第十九条 艺术考级机构跨省（自治区、直辖市）设置考场开办艺术考级活动，可以委托当地单位承办。艺术考级机构必须与承办单位签订合作协议，明确双方的权利和义务。

承办单位应当具备下列条件：

（一）具有独立的法人资格；

（二）从事与艺术考级专业相关的业务；

（三）具备开展艺术考级活动必要的物质条件；

（四）具备良好的社会信誉。

承办单位必须以艺术考级机构的名义组织考级活动。

第二十条 艺术考级机构委托承办单位开办艺术考级活动的，应当将承办单位的基本情况和双方的合作协议报承办单位所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门审批。文化行政部门应当自收到上述材料之日起15日内，做出是否批准的决定，并书面通知艺术考级机构。

禁止委托中小学承办艺术考级活动。

第二十一条 艺术考级的内容应当按照经审定的艺术考级教学大纲确定。

第二十二条 艺术考级机构聘任的考官应当以本单位的专业艺术人员为主，外聘考官不得超过考官总数的三分之一。

第二十三条 同一考场内主持同一专业考级的考官不得少于2人。

考官应当按照公布的艺术考级标准对考生的艺术水平做出评定，并提出指导意见。

第二十四条 考场实行回避制度。与考生有亲属、师生等关系可能影响考试公正的考官，应主动回避。考生或未成年考生的监护人可以申请考官回避，经考场负责人核实后执行。应当回避而未回避的，经查证属实，考试结果无效。

第二十五条 考生通过所报艺术专业级别考试的，由艺术考级机构发给相应级别的艺术考级证书。

艺术考级机构应当自每一次艺术考级活动结束之掌?0日内将发放艺术考级证书的名单报审批机关和所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门备案。

第二十六条 艺术考级证书由文化部统一规格，全国社会艺术水平考级中心监制，艺术考级机构印制。

第二十七条 审批机关对艺术考级机构实行年检制度。文化部负责跨省（自治区、直辖市）开办艺术考级活动的艺术考级机构的年检工作，省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门负责在本行政区域内开办艺术考级活动的艺术考级机构的年检工作。

艺术考级机构应当在每年12月31日以前向审批机关提交下列材料：

（一）本年度开办艺术考级工作情况的总结；

（二）艺术考级机构和艺术考级工作机构主要负责人以及考官变动情况、考级场所条件现状等；

（三）考级收费收支情况；

（四）缴税证明；

（五）审批机关需要了解的其他有关情况。

第二十八条 艺术考级机构年检合格的，可继续进行下一年度的艺术考级工作。年检不合格的，由审批机关责令停止艺术考级活动，限期整顿；连续2次年检不合格的，由审批机关取消开办艺术考级活动资格，并收回《社会艺术水平考级资格证书》。


第五章 罚 则


第二十九条 未经批准擅自或变相开办艺术考级活动的，由文化行政部门责令停止违法活动，退还其所收取的费用，宣布考试无效，并处以10000元以上30000元以下的罚款。

第三十条 艺术考级机构有下列行为之一的，由文化行政部门予以警告，责令停止违法活动，没收其所收取的费用，并处以5000元以上30000元以下的罚款；情节严重的，并收缴《社会艺术水平考级资格证书》：

（一）未经批准，擅自发布考级简章的；

（二）未经批准，擅自跨省（自治区、直辖市）设置考场的；

（三）未经批准，委托其他单位承办艺术考级活动的；

（四）委托中小学承办艺术考级活动的；

（五）考级过程中徇私舞弊、弄虚作假的；

第三十一条 艺术考级机构有下列行为之一的，由文化行政部门责令改正，予以警告，可并处停止1年艺术考级活动的处罚；情节严重的，收缴《社会艺术水平考级资格证书》：

（一）发放的艺术考级证书名单不报备案的；

（二）自行发放不符合统一监制规格的考级证书的；

（三）不按照规定要求报送年检材料或报送虚假材料的；

（四）阻挠、抗拒文化行政部门工作人员监督检查的。

第三十二条 文化行政部门的工作人员有下列行为之一的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）违反本办法规定，擅自批准不符合条件的艺术考级机构的；

（二）不履行监督职责，对艺术考级机构违法行为不予查处的；

（三）利用职权徇私舞弊、收受贿赂的。


第六章 附 则


第三十三条 本办法施行前经批准开办艺术考级活动的机构，应当自本办法施行之日起30日内，重新办理核准登记手续。

第三十四条 外国艺术机构在中华人民共和国境内，香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的艺术机构在中华人民共和国其他省、自治区、直辖市开办艺术考级活动的管理办法，另行制定。

第三十五条 本办法由文化部负责解释。

第三十六条 本办法自2002年6月17日起实施。