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黄冈市人民政府关于印发《黄冈城区被征地农民基本养老保险试行办法》的通知

时间:2024-05-11 16:20:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9852
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黄冈市人民政府关于印发《黄冈城区被征地农民基本养老保险试行办法》的通知

湖北省黄冈市人民政府办公室


黄冈市人民政府关于印发《黄冈城区被征地农民基本养老保险试行办法》的通知

黄政发〔2008〕19号


黄州区人民政府,黄冈经济开发区管委会,市政府各部门:
《黄冈城区被征地农民基本养老保险试行办法》已经2008年5月31日市政府第25次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二00八年六月十五日

黄冈城区被征地农民基本养老保险试行办法

  第一条 为保障被征地农民年老后的基本生活,完善社会保障体系,根据《中华人民共和国土地管理法》等法律、法规、规章和政策规定,结合黄冈城区实际,制定本试行办法。
  第二条 黄冈城区及黄州区路口镇、黄州火车站经济开发区城市规划区内实施被征地农民(不含已参保人员)基本养老保险及其管理活动,适用本办法。
  第三条 被征地农民基本养老保险,应当坚持以村(组)为单位自愿参保、保障水平与经济发展水平相适应、个人和集体共同负担与政府扶助相结合的原则。政府扶助责任按照“谁征地、谁受益、谁负责”的原则落实。
  第四条 被征地农民同时符合下列条件的,可以申请参加基本养老保险:
  (一)1990年6月1日后被征地的;
  (二)被政府依法征地时与所在村(组)有土地承包关系,拥有被征地土地家庭承包经营权的;
  (三)被征地后家庭人均占有耕地0.3亩及以下的(含园地、鱼塘);
  (四)年满16周岁及以上的;
  (五)户口在被征地所在村(组)且履行了相关义务的;
  (六)未参加城镇职工基本养老保险的。
  第五条 属本办法实施前征地的,参加被征地农民基本养老保险的对象及其年龄,按本办法施行之日时的在册农业人口及其年龄认定;属本办法实施之日后征地的,参加被征地农民基本养老保险的对象及其年龄,按国土资源部门批准征地之日时的在册农业人口及其年龄认定。
  前款所称在册农业人口,包括本办法施行之日前因婚育新增的农业人口,但不包括空挂户人口。
  第六条 以下人员参加被征地农民基本养老保险,按下列办法处理:
  (一)原户籍关系在被征地村(组)的正在服刑或劳动教养人员,由所在村(组)登记造册,待其返乡入户后,再按本办法规定办理相应的基本养老保险手续。
  (二)属被征地农民基本养老保险参保对象,但按国家规定已享受生活困难补助的遗属,按自愿选择、单项享受的原则,由其自主选择参加被征地农民基本养老保险或继续享受生活困难补助。
  第七条 以下人员不列入被征地农民基本养老保险对象:
  (一)本办法实施之日前户口已迁出被征地所在村(组)的;
  (二)拒不交纳应由个人承担的基本养老保险费的。
  第八条 被征地农民参加基本养老保险,以家庭为单位提出申请,经所在村的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意并公示。属黄州区的,由所在乡(镇)人民政府(街道办事处)、黄州区国土资源部门审核后,以村(组)为单位报黄州区劳动和社会保障局审批;属黄冈经济开发区的,由黄冈经济开发区管委会和市国土资源部门审核后,以村(组)为单位报市劳动和社会保障局审批。
  经审批符合参加基本养老保险条件的被征地农民,以村(组)为单位,属黄州区的向区社会保险经办机构申报办理登记手续,属黄冈经济开发区的向市社会保险经办机构办理登记手续,并提供如下资料:
  (一)政府批准征收土地、使用土地的位置和面积等批文。
  (二)国土资源部门颁发的土地使用证书和被征地农民补偿安置的有关资料;被征地农户的户口、住址等资料。
  (三)经审定的参保人员花名册、身份证复印件及相片。
  第九条 被征地的村办企业和灵活就业人员,符合条件的可以参加城镇职工基本养老保险,不再参加被征地农民基本养老保险。村办企业员工参加城镇基本养老保险的,其基本养老保险费补缴年限认定,以发放工资的时间为依据,最早不能超过1996年1月1日。
  第十条 被征地农民参加基本养老保险需要缴纳的基本养老保险费,由参保个人、所在村集体经济组织、黄州区、黄冈经济开发区和市政府按规定比例负担(具体负担比例见附件)。
  第十一条 本办法实施前被征地农民基本养老保险费一次性补缴及后续缴费办法:
  (一)被征地农民男性年满60周岁或女性年满55周岁参加基本养老保险的,按照进入被征地农民基本养老保险上年度全市在岗职工平均工资的20%,一次性补缴10年的基本养老保险费。
  (二)被征地农民男性年满16周岁不满60周岁或女性年满16周岁不满55周岁参加基本养老保险的,按参保上年度的全市在岗职工平均工资的20%,分别按下列规定补缴基本养老保险费:
  1、被征地农民男性年满50周岁不满60周岁或女性年满45周岁不满55周岁的,一次性补缴15年的基本养老保险费;
  2、被征地农民男性年满35周岁不满50周岁或女性年满30周岁不满45周岁的,一次性补缴10年的基本养老保险费;
  3、被征地农民男性年满16周岁不满35周岁或女性年满16周岁不满30周岁的,从16周岁开始,每增加一年补缴0.5年,但补缴最多不超过5年的基本养老保险费。
  (三)本办法实施前被征地农民基本养老保险费后续缴费办法:
本条第二款界定的对象中,由参保个人和村集体、政府配套缴费后仍不满15年的,由被征地农民个人继续分年度缴纳余下年度的基本养老保险费,直至缴费满15年,此后不再继续缴费。每年后续缴费以上年度全市在岗职工平均工资的60%为基数,缴费比例为20%。
  第十二条 本办法实施后被征地农民基本养老保险费缴纳办法:
  (一)被征地农民男性年满60周岁或女性年满55周岁及以上人员,按上年度全市在岗职工平均工资一次性缴纳10年的基本养老保险费;
  (二)被征地农民男性年满46周岁至59周岁,女性年满41周岁至54周岁,按上年度全市在岗职工平均工资一次性缴纳15年的基本养老保险费;
  (三)被征地农民男性年满16周岁至45周岁,女性年满16周岁至40周岁,可以选择参加被征地农民养老保险并按上年度全市在岗职工平均工资一次性缴纳15年的基本养老保险费,也可以按照本市城镇灵活就业人员基本养老保险的有关规定,参加城镇企业职工基本养老保险,按城镇企业职工基本养老保险的缴费办法从参保当年逐年缴费,不能向前补缴。
  第十三条 村集体经济组织负担的基本养老保险费部分,从征地补偿安置费或村集体经济组织筹集的其它经费中列支。
  第十四条 本办法施行前划拨公益性用地未取得土地收入的,由市政府、黄州区、黄冈经济开发区分比例承担。本办法施行后征地并以划拨方式供应作能源、交通、水利、教育等基础设施建设用地的,由市政府、黄州区、黄冈经济开发区负担的基本养老保险费部分计入征地成本,由用地单位按规定缴纳。
  市政府、黄州区、黄冈经济开发区负担的基本养老保险费具体分担办法,由市财政、国土资源部门商黄州区人民政府和黄冈经济开发区管委会拟定,报市政府批准后执行。
  第十五条 被征地农民参加基本养老保险后,按规定缴足了基本养老保险费的,男性年满60周岁,女性年满55周岁,当月办理相关手续,从次月起由市、区社会保险经办机构按月发放基本养老金,标准为参保人员达到享受待遇年龄当年的本市城市居民最低生活保障金的130%,并随本市城市居民最低生活保障金标准同步调整计发。
  被征地农民参加基本养老保险,未达到享受待遇年龄时死亡的,其村集体和个人缴纳的基本养老保险费部分,由市、区社会保险经办机构一次性支付给法定继承人,终止养老保险关系;享受养老待遇后死亡的,其村集体和个人缴纳的基本养老保险费未领完的部分,由市、区社会保险经办机构据实结算后,一次性支付给法定继承人。
  第十六条 为确保被征地农民基本养老金按时足额发放,从以下4个方面建立被征地农民基本养老保险金筹措长效机制:
  (一)属本办法施行前征地的,政府应负担的部分,由市直、黄州区和黄冈经济开发区财政连续10年由本级预算安排专项资金予以补助,直至缴足。其资金来源主要由各级财政预算安排和黄冈城区房地产税收按比例提留等途径解决。自2008年起由市财政从黄冈城区房地产业税收中每年提取20%预留,据实结算后直接划入市直(含黄冈经济开发区)、黄州区两级财政设立的“被征地农民社会保障资金专户”。对集体缴费部分,属于补缴的由黄州区和黄冈经济开发区督促村(组)从征地提留以及集体经济所得中予以缴纳。个人缴费部分,由黄州区和黄冈经济开发区督促参保对象及时足额缴纳。
  (二)属本办法施行后征地的,政府应负担的部分,由市财政从土地出让净收益中提取10%,划入市、区两级财政设立的“被征地农民社会保障资金专户”,不足部分由市直、黄州区和黄冈经济开发区财政按本办法第三条明确的政府扶助原则分比例承担。集体和个人缴费部分由市、区社会保险经办机构核定后,由财政部门在当年支付的征地补偿安置费用中直接划拨缴纳。
  (三)市财政每年从新增建设用地土地出让净收益中提取一定比例的资金,建立被征地农民养老保险风险调节基金。
  (四)被征地农民基本养老保险费,依相关规定可从专项资金中列支的按政策予以落实。被征地农民基本养老金发放不足时由同级财政兜底。
  第十七条 被征地农民同时参加城镇职工基本养老保险和被征地农民基本养老保险的,达到享受待遇年龄时,其养老待遇按照“自愿选择,单项享受”的原则确定。选择城镇职工基本养老保险的,退还其被征地农民基本养老保险个人缴纳部分,属村集体缴纳部分退还给原缴纳集体;选择被征地农民基本养老保险的,按城镇职工基本养老保险办法中有关退还基本养老保险费的规定执行。
  第十八条 被征地农民基本养老保险基金的登记、申报、核定、个人帐户管理、待遇审核、待遇支付等业务独立运行。按照隶属关系,黄冈经济开发区由市劳动和社会保障局所属社会保险经办机构负责承办,黄州区由区劳动和社会保障局所属社会保险经办机构负责承办。
  第十九条 市、区社会保险经办机构应当向参加基本养老保险的被征地农民发放《养老保险手册》,作为参加基本养老保险的凭证。参保人员达到享受待遇年龄的,按规定办理基本养老金领取手续。
  第二十条 被征地农民基本养老保险费按照隶属关系,由各级地税部门征收。被征地农民基本养老保险所筹资金,按规定划入市、区财政设立的“被征地农民社会保障资金专户”统一管理,单独建帐,专款专用,任何单位和个人不得挤占、截留和挪用。
  第二十一条 本办法实施后未满16周岁的被征地农民,在年满16周岁后,可以按本办法第十二条第三款的规定,选择参加被征地农民基本养老保险或城镇企业职工基本养老保险。
  第二十二条 本办法自2008年7月1日起施行。国务院和省人民政府今后如有新规定,按新规定执行。






附件:
黄冈城区被征地农民基本养老保险缴费
资金负担比例表

一、本办法实施前征地的缴费资金负担比例
年龄段 缴费年限 个人
负担比例 村集体
负担比例 政府
负担比例
男性满60周岁
或女性满55周岁 10年 30% 30% 40%
男性满50周岁不满60周岁
或女性满45周岁不满55周岁 15年 35% 25% 40%
男性满35周岁不满50周岁
或女性满30周岁不满45周岁 10年 40% 20% 40%
男性满16周岁不满35周岁
或女性满16周岁不满30周岁 0.5-5年 45% 15% 40%


二、本办法实施后征地的缴费资金负担比例
年龄段 缴费
年限 个人
负担比例 村集体
负担比例 政府
负担比例
男性满60周岁
或女性满55周岁 10年 50% 20% 30%
男性满16周岁不满60周岁
或女性满16周岁不满55周岁 15年 55% 15% 30%



江苏省政府批转江苏软件园管委会关于江苏软件园发展的若干规定的通知

江苏省政府


江苏省政府批转江苏软件园管委会关于江苏软件园发展的若干规定的通知
江苏省政府
苏政发(2001)26号




各市、县人民政府,省各委、办、厅、局,省各直属单位:
省政府同意江苏软件园管委会制定的《江苏软件园发展的若干规定》,现批转给你们,请认真贯彻执行。



为推动我国软件产业的发展,加快江苏软件园(以下简称园区)的建设,根据国家、省、市有关规定,特制定以下若干规定。

第一章 园区目标
第一条 园区充分利用江苏高校、科研院所和大型企业的人才资源和技术优势,依托江苏信息产业良好的发展基础,面向国内外软件产品研发市场,按照“建设、服务、管理、投资”的宗旨,通过营造适合软件开发和集成电路设计研发的、具有一流水平的技术平台、软件测试、服务管理等一体化外部环境,建立完善的风险投资机制,吸引国内外软件开发和集成电路研发机构入园,形成一个国内一流并具有特色的软件和集成电路产业发展综合示范园区。
第二条 建成后的园区将成为以通信、网络安全等软件为主的国家级软件开发基地,国内领先的集成电路研发基地,国内一流的软件企业创业孵化基地和国际化的软件人才培训交流中心。同时,提升南京珠江路科技一条街的水平,连同南京、苏州、无锡、常州等地在建的软件园,最终形成科工贸一体化的江苏沿江软件产业带。

第二章 园区环境
第三条 为充分发挥园区的孵化功能,对租赁园区房产的软件开发企业,按照不同的企业类型,通过适当的房租补贴方式,降低企业软件开发成本。
第四条 园区逐步完善中介服务体系,为从事技术创新及科技成果转化和产业化活动的单位和个人,提供符合国际惯例和国家规范的经营管理、技术、市场营销、信息、人才、财务、金融、标准和计量、专利、法律、公证等各类中介服务。
第五条 园区管委会办公室负责统一协调配合行政执法部门依法对园区内企业实施检查和监督。行政管理部门依据法律、法规、规章的规定对园区内企业进行年检(审)的,可由园区管委会办公室统一协调办理。严禁向园区内的企业乱收费、乱罚款、乱摊派。
第六条 园区内企业不分所有制和员工身份界限,实施统一的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险等社会保险政策,为企事业单位和职工提供全面的社会保险服务。
第七条 园区内无主管部门的企业,其党、工、团组织关系经申请批准,可由园区党、工、团组织进行管理;员工档案、职称评定、人力资源管理等工作,可由园区管委会办公室协助办理。

第三章 企业设立
第八条 鼓励入园的非公司制企业改组成规范的有限责任公司或股份有限公司。企业设立时,有转化潜能的智力成果、专利发明、技术成果等要素可视作物化资本,作为无形资产参与投资。无形资产可占注册资本的20%。允许软件产品作为技术成果出资入股,其作价金额占注册资本最高比例可达35%。全体股东另有约定的,从其约定。
第九条 设立公司制小企业(注册资本金在50万元以下含50万元)时,按《公司法》的规定注册资金有困难的,资本金可分期到位,但首期出资额须达到注册资本金的10%以上;一年内实缴注册资本须追加至50%以上,三年内全部到位。资本金到位前,股东按认缴的出资额承担连带责任。
第十条 有关部门在办理企业注册登记时,除国家规定的收费外,不得擅自设立收费项目,提高收费标准,扩大收费范围;属服务性收费项目,减半收取费用。

第四章 企业税收政策
第十一条 凡在园区内注册登记并从事研究开发、生产经营的软件企业,经认定后,暂按国家级高新技术开发区有关税收优惠政策执行。
第十二条 经财税部门批准,园区内新办的软件企业自实现销售之日起三年内缴纳的增值税地方留成部分、营业税和企业所得税,由地方财政给予补贴。
第十三条 软件企业的工资和培训费用,可按实际发生额在计算应纳税所得额时扣除。
第十四条 软件企业研究开发费用年增幅在10%以上(含10%)的,经税务机关批准,可再按实际发生额的50%抵扣应税所得额。
第十五条 软件企业为开发软件所购置的关键设备,单价在10万元(个人独资企业和合伙企业为5万元)以下的,可一次或分次计入管理费用,不再提取折旧。
第十六条 加速企业软件开发的商品化,对企业软件转让过程中发生的与软件转让有关的技术咨询、技术服务、技术培训所得,年净收入在30万元以下的暂免征收所得税,超过部分,依法缴纳所得税。
第十七条 2010年底以前,对增值税一般纳税人销售其自行开发生产的计算机软件产品,按法定17%的税率征收后,对实际税负超过3%的部分实行即征即退。所退税款由企业用于研究开发软件产品和扩大再生产,不作为企业所得税应税收入,不予征收企业所得税。
第十八条 软件企业购入的计算机应用软件,随同计算机一起购入的,计入固定资产价值(达到固定资产标准的,可单独计价);单独购入的,作为无形资产管理,按法律规定的有效期限或合同规定的受益年限进行摊销,没有规定有效期或受益年限的,在五年内平均摊销。经税务机关批准,软件企业所购软件的折旧或摊销年限可以适当缩短,最短可为2年。
第十九条 对科研单位和大专院校在园区内进行技术成果转让、技术培训、技术咨询、技术服务、技术承包所取得的技术服务收入免征企业所得税,对单位和个人从事技术转让、技术开发业务和与之相关的技术咨询、技术服务取得的收入,经税务机关批准,可免征营业税。

第五章 项目扶持政策
第二十条 支持园区内企业与外国企业联合设立研究开发中心。重点扶持建立省软件和集成电路设计开发中心。
第二十一条 园区内企业开发的优秀软件产品可优先列入政府的产业发展计划,并优先推荐申报国家各类科技产业计划。
第二十二条 省内信息化重大项目招标和政府采购项目,在同等条件下优先推荐园区内的软件企业。

第六章 投融资政策
第二十三条 建立园区科技项目贷款担保体系,鼓励社会团体、行业协会和企业共同出资组建互助担保机构。同时,鼓励企业法人和自然人向企业贷款担保资金提供捐赠。
第二十四条 对经园区管委会办公室认定的单笔300万元以下的软件研发项目贷款,可优先纳入园区科技项目贷款担保体系,帮助落实银行贷款。
第二十五条 重点扶持优秀的软件研发企业和项目,经园区管委会办公室会有关部门审核批准,对其银行贷款利息优先享受财政贴息;优先推荐省软件产业股份公司和境内外投资公司参股入股;优先为企业的上市提供指导和服务。
第二十六条 园区内经认定的软件研发项目,经评审后可在国家和省发展软件产业专项资金中酌情给予扶持或向境内外风险投资机构推荐。
第二十七条 引进国(境)外专家来园区内实施科研成果转化项目,经园区管委会办公室批准,可优先申请经费资助、经费有偿使用和贷款贴息。

第七章 人才政策
第二十八条 对在园区内工作的专业技术人员和管理人员,其配偶在外省市的,如园区所在地有接收单位的,可不受夫妻分居时间等条件限制,向政府劳动、人事部门申请办理调入手续,并尽快办理。
第二十九条 对企业高中级管理人员和技术人员,确因工作需要出国出境,有关外事、出入境管理部门优先给予办理多次往返港澳地区通行证或出国护照。
第三十条 凡园区内工作的海外留学人员需定居的,其本人及随归配偶、子女,或国内随调、随迁的配偶,以及未满16周岁或超过16周岁,但仍在中学就读的子女,可委托园区创业中心按有关规定帮助解决常住户口和子女的入托、上学手续。留学人员原籍是外省市,在园区内投资或开办企业者,其配偶、未成年子女、父母可凭园区所在地政府人事管理部门开具的证明,尽快办理入户手续。
第三十一条 对从事研究开发的专业技术人员晋升高一级专业技术职务,可将其在园区内的工作业绩作为必要条件,业绩突出的,可以不受资历和岗位数额等条件的限制,破格申报相应的专业技术职务任职资格。

第八章 进出口政策
第三十二条 园区内软件企业为生产《当前国家产业政策鼓励发展的产业、产品和技术目录》的产品而进口所需的自用设备,以及按合同随设备进口的技术、配套件和备件,除按国家有关规定不予免税的商品外,均免征进口关税和进口环节增值税。为鼓励引进先进技术,对国内企业通过与境外签订的技术许可合同、顾问咨询合同和技术服务合同以及为进行技术改造引进的先进技术时,按合同规定向境外支付的软件费,免征进口关税和进口环节代征税。
第三十三条 园区内企业生产出口属于免征增值税的产品,其用于生产该出口产品而采购的国产原料、零部件及委托加工等,已缴纳的增值税按规定给予退还;属于缴纳增值税的产品,已缴纳的增值税按规定给予退还。
第三十四条 为生产出口产品而进口的原材料和零部件,经海关保税监管,免征进口关税和增值税。如进口免税的料、件不能加工复出口,在国内销售时应补缴已免征的税款。生产的出口产品,除国家限制出口和另有规定的产品外,经申请给予优先办理出口产品退税。
第三十五条 园区内外商投资企业自行生产软件产品出口,除国务院另有规定外,免征出口关税。

第九章 收入分配政策
第三十六条 软件企业可依照国家有关法律法规,根据本企业经济效益和社会平均工资,自主决定企业工资总额和工资水平。
第三十七条 建立软件企业科技人员收入分配激励机制,鼓励企业对作出突出贡献的科技人员给予重奖。
第三十八条 园区内允许科技人员参与股权收益分配。属政府资助的科研项目,从项目实施起的三年内可享有不低于60%的该成果股权收益,后三年可享有不低于40%的该成果股权收益;属企业自主开发的科研项目,从项目实施起的三年内可享有不低于该成果30%的股权收益,后三年可享有不低于该成果20%的股权收益;属单位未开发项目,经与单位协议约定,开发者自筹资金进行开发的,对其成果享有独占使用权。

第十章 附则
第三十九条 凡园区内的企业不分所有制性质,均可享受本规定。经信息产业主管部门认定的软件企业,还可享受《国务院关于鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策》中的有关优惠政策。
第四十条 本规定由江苏软件园管委会负责解释。
第四十一条 本规定自发布之日起实施。


2001年1月22日
谈法官的职业思维方式

论文提要:
法律思维有别于其他思维,作为一名职业化法官,裁判案件时,应将合法性思考放在第一位。本文以法律的权利与义务关系分析为基本线索,强调法官判案应该做到合法性优于客观性;程序公正优于实体公正;形式合理性优于实质合理性;普遍性优于特殊性;理由优于结论;并强调法官裁判案件要保持中立,平等地对待当事人。这样,才符合现代司法理念对职业化法官的要求。这是撰写本文的主要内容和目的,同时呼吁社会各界当社会争议发生时,法官们用法律思维解决问题的方式能为他们接受和容忍,这也是撰写本文的另一目的。全文共8200余字。


人们在思维的方法上主要有政治思维、经济思维、法律思维、道德思维、科学思维等等。当社会争议发生时,我们用不同的思维方式来解决它,可能会有恰恰相反的结果。因此,问题不同,运用的思维方式也不同。法律思维是指在公共决策及在决策过程中按照法律逻辑来观察、分析和解决问题的思维方式,其特点是合法性的思考方式。 政治思维则偏重于平衡、妥协、制约,其特点是思维过程始终围绕着政治上的利弊来权衡这样一个中心,如果以此来处理案件,则会使简单案件复杂化。经济思维是追求经济效率,其特点是投入产出比较,如果以此来处理案件,则会助长腐败,天平失衡。法律是人们遵循的最高底线,而道德是最低底线,不能用法律制裁不道德行为。以道德思维来处理案件,往往迎合大众的非理性心理。如果用科学思维来解决法律问题,将会造成许多案件无法得出结论。因为科学思维注重的是客观事实,用科学实验的方法可以无数次的重复;而法律事件中的客观事实是不可再现的,无法重复的。在法律思维与政治、经济、道德、科学思维发生矛盾时,作为一名职业化法官应该是法律思维至上。如果对法律职业者思维方式再作细致划分,检察官、律师的思维与法官的思维有一定区别。检察官是进攻性的法律思维,列举大量事实证据,指控被告人有罪,要求法庭对被告人科以刑罚;律师是防御性的法律思维,尽一切方式辩解,证明被告人无罪、罪轻,提供并要求法庭从轻、减轻、免除对被告人追究刑事责任的材料和意见;法官是中立性的法律思维,他要比较攻、防的理由作出判断。因此,法律职业者最典型的代表是法官,法律思维的最典型形态是法官思维 。正如英国上诉法院的首席大法官爱得华.科克曾经讲到的“法官具有的是技术理性,而普通人具有的是自然理性,……对法律的这种认识有赖于在长年的研究和经验中才能得以获得的技术”。这充分说明了法官的思维与普通大众的生活逻辑并非雷同,而是根据职业的专门逻辑进行的,并且这种独特的思维必须经过长期的职业训练才能养成。在一个法治国家中,法官的法律思维所遵循的原则和规律要求是以法律的权利义务关系分析为基本线索,强调合法性要优于客观性,程序公正优于实体公正,形式合理性优于实质合理性,普遍性优于特殊性,理由优于结论,中立、平等裁判案件。
合法性优于客观性
合法性是指法院的裁判有法律上成立的理由来支持,客观性是指法院的裁判有案件的客观事实来支持。法官审理任何案件都必须坚持“以事实为根据”。那么,这个“事实”是客观事实还是法律事实?对当事人而言,由于他们往往亲身经历了案件的全过程,对案件的来龙去脉、发展过程和最终结果可能是很清楚的,他们相信他们所阐述的事实是客观事实。但对法官而言,他不是案件事实的亲身经历者,所以只能依据法庭的程序和证据规则,依照当事人各方提供的各种证据来认定有关案件事实,这叫法律事实。有些案件由于时间长、时过境迁,直接证据少,无目击证人,或者关键证据灭失,以及人的认识能力所限等原因根本无法再现案件客观事实,法官就只能依据有证据支持的法律事实判案。因此,在对事实问题的认定上,当事人和法官之间有时存在很大的认识上的误差。如果法官不按当事人认为的所谓客观事实认定,当事人肯定说你这个法官不公正 。就会出现缠诉上访事件发生,因此,我们在立案和诉讼过程中,要正确行使释明权,告知当事人诉讼风险和举证不能的法律后果,正确导诉。
客观真实性与合法性这两者在有的案件中可调和,如借贷案件,原被告诉辩一致,证据的“三性”具备,案件事实清楚,证据充分,这样的裁判结果一般是完美的。但有的案件只能选择不能调和,这在案件审理中常常出现,我们认为合法性优于客观性,即两者发生矛盾不能调和时,法官要牺牲客观性,选择合法性。在司法领域中,客观真实性原则要受到合法性原则的限制和超越。这种限制和超越主要表现在以下四个方面。
1、客观真实性原则要求不查明事实真相,就不能下结论。司法活动则恰恰与之相反,裁判者对其受理的任何案件,都应作出明确的结论,即案件事实真实性难以查明,他也必须以确定的裁判意见来解决争议。换言之,在认识行为的目的不能达到,事实真相不明的时候,司法裁判者也不能推卸作出确定结论的责任 。应根据现有的法律事实下判。如一小学生放学回家,被一楼上掉下的一块装潢瓷砖击中头部而死亡,而当时该楼有四户人家正在装潢,使用的瓷砖与砸死该小学生的瓷砖一样,如这四户人家对其无过错不能举证,法院则要判令该四户人家共同承担侵权赔偿责任。我们知道,这样下判按照客观真实性的原则要求,必有三户人家是冤枉的,但法官判案是按照事先确定的游戏规则——证明责任分配——举证不能——责任自负。在刑事诉讼中,则要坚决贯彻执行控方举证,疑罪从无的原则,绝不能久拖不决,超期羁押。
2、客观真实性原则要求无条件的尊重客观事实。司法活动要求是有条件的尊重客观事实,不是存在就有效,而是合法才有效。美国著名的“米兰达警告”对犯罪嫌疑人的口供能否作为证据使用作了明确规定,如果警察在审讯时没有预先按规定作出四条警告,就进行讯问,或者在犯罪嫌疑人要求会见律师,而律师尚未到来之时就进行讯问,那么,被讯问人的供词一律不得作为证据进入司法程序 。“米兰达警告”意味着证据的价值必须经由合法性来检验,不能通过合法性检验的证据,如肉刑逼供、任意搜查、非法窃听等不择手段获取的证据,尽管在客观上是不容置疑的,但是,在法律的意义上都等于不存在,不能作为证据使用。我国诉讼证据中有关举证时限、非法证据排除规则等就是这样规定的。
3、客观真实性原则要求不能以虚构的事实下结论。但现代司法创造了法律推定和法律拟制,必要时用虚构的事实下结论。一是法律推定。不是事实推定,事实推定是指以已知事实推定未知事实,法律推定是某种事实不问客观上有无此事,由法律规定某种事实存在或不存在的硬性规定。法律推定分二种,一种是属于允许证伪(抗辩)的推定,如某人失踪之后,经过一定期间,法院可根据利害关系人之请求推定并宣告其死亡;刑事被告人在法庭作出判决之前,法律推定其无罪;民事上有过错推定规则等。如果能够有效地证明存在着相反的客观事实,那么原有的假设推定就会被抛弃。另一种是不允许证伪(抗辩)的推定,如买受人在货物交付后,于约定的质量异议期限内不提出质量异议,即推定货物质量合格等,这类推定即使当事人提出确凿的证据证明其质量确有问题,也不会加以更改而会继续被法律所承认,并具有排斥客观事实的法律效力。二是法律拟制。“拟制”英文翻译为胡编乱造。即把事实上本来不存在的事说成存在。如人,法律上拟制“法人”、“公告送达”又称拟制送达,事实上并没有送达而视为送达,并不许抗辩,法官并依据这些虚构的事实判案。这些虚构的事实,与客观事实是大相径庭的,但在司法活动的领域中,这些都是合理和自然的事实,相反,谁要是主张用实事求是和客观真实性原则来清除这些背离事实真相的拟制和推定,才会被视为丧失理智的举动 。
4、客观真实性原则要求真相未查明,调查工作不停止。司法活动在某些方面是不允许查明事实真相的。一是法定期限限制。如刑事过去受实事求是和不冤枉一个好人,也不放纵一个坏人的影响,为查明案情,致使超期羁押现象严重,《他被超期拘留28年》一文的报导就是血的教训,法的悲哀,现代刑事诉讼制度要求,期限一到就不允许再查明真相,根据疑罪从无,无罪推定原则要求,放人。二是既判力限制。司法已决事项是在罗马法律规定,裁判一经生效就是法律,不允许改变,即客观事实不允许再查明。今后对既判力,民事审判几乎不能改,除非涉及公共利益,新发现证据。刑事有罪改无罪,但罪轻罪重不改。三是合法权利限制。如作亲子鉴定,当一方要求作亲子鉴定而另一方不同意的,不允许再探究事实真相,即推定小孩是亲生的,以保护公民隐私权和子女的合法权益。
以上说明,当客观真实性与合法性在司法过程中发生矛盾时,法律思维强调合法性优于客观性,法官判案的依据是法律事实,必要时可根据虚构事实判案,绝不允许久拖不决。
程序公正优于实体公正
实体公正指的是结果的公正,程序公正指的是过程的公正。法官判案必须“以法律为准绳”,这个法律既包括实体法也包括程序法。在多年司法实践中,我们受“成者王候败者寇”的丛林文化结果论的影响,去努力追求结果的真,存在轻程序重实体的错误倾向,认为只要实体裁判正确,程序是否合法并不重要。要知道程序公正是实体公正的保障,程序法上所规定的各项证据规则、庭审规则,必要的期限限制以及方法步骤,限制了法官判案中的专断,有利于法官查清案件事实,正确适用法律。程序是诉讼的规则,只有依据程序进行的诉讼才是法律意义上的诉讼。我们把审判比作是一场球赛,如果没有比赛规则,裁判员不是根据严格的规则程序进行裁判,而是球场吹黑哨,那么这样的比赛结果又有什么意义呢?如果我们法官在审判时忽视了严格的程序,开庭没有通知被告人,就作出判决,即使判决实体是公正的也不存在司法公正可言。一些严重违反程序的行为如刑讯逼供,非法取证等,即使个案的裁判结果是公正的,也损害了整个司法制度的公正性,犹如采食了“毒树之果”,因此从根本上说是不公正的 。
程序公正的重要性如前所述和客观真实性与法律事实也有联系。民事诉讼可能不会完全再现客观事实,因此也可能不会完全实现实体上的绝对公正。但是,如果我们在程序上能做到公正,就有可能最大限度地实现实体公正,让法律事实尽可能地接近客观事实。即使不能接近客观事实,也能让当事人理解自己败在什么地方,法院为什么未支持或未完全支持我们的诉讼请求,从而心悦诚服,减少和避免缠诉上访现象发生。过去,我们习惯于“纠问式”审判方式,这种模式的特点就是法官负责调查取证,任何因事实不清而导致的问题,责任都难免要有法官来承担。现在,通过审判方式改革,在采用当事人主义的“抗辩式”诉讼方式中,查证事实的工作已转有当事人或控方承担,因不能提供有效证据而导致败诉,只能是责任自负 。因此,程序公正可以消除当事人对审判结果公正性的合理怀疑。因为,人们有时候并不确切地知道判决的“公正标准”,只要法院办案的程序符合了他们心目中的公正要求,比如,应有的权利给予了保护,意志得到尊重等,他们就确信法院是站在公正的立场上来维护自己的权益,并由此推断:判决是公平的。所以,我们认为,只重实体法,不重程序法,会造成程序不公正,程序不公正也会导致实体不公正,不按程序法给刑事被告人足够的申辩机会,审清所有关键事实,就会可能造成冤案。反过来,只重程序公正,不顾实体公正,也会放纵犯罪,造成对社会更大、更多的不公正,如美国黑人球星辛普森杀妻案,就是最好的证明。可见两者并重才是我们正确的改革方向 ,也是我们办案的努力方向。当程序公正与实体公正这二者发生矛盾时,我们绝不能对案件久拖不决,法官要明智地选择,即程序公正优先于实体公正。因此,我们要以程序公正为条件去追求实体公正,而不能绕开程序公正去追求实体公正,程序公正永远是司法公正的第一位要求。
形式合理性优于实质合理性
形式合理性指的是合法理,实质合理化指的是合常理。在司法领域中,对各种争端的处理都必然会涉及实质合理性与形式合理性的问题,对于我们法官来说,一个裁判能够做到既符合实质合理性的要求,也符合形式合理性的要求,在两种合理性可以兼得的情况下,一般不会有什么人会故意地非要减损某种合理性不可。但是,在两者发生冲突且不可两全的情况下,是坚持实质合理性优先,还是坚持形式合理性优先?理性化程度越低的法律制度,强调人治,就越会倾向于前一种选择。现代司法理念强调法制,因为法律是一个形式化的公共理性,高度抽象化的公共理性,法律依其形式合理性运作。如果形式合理性与实质合理性发生冲突二者必取其一时,我们法官只能牺牲实质合理性而取形式合理性。如法律规定的责任年龄,并不能代表他们的身体状况,智力状况与其年龄成正比,不满14周岁的人不负刑事责任;不满18周岁的人不得判处死刑;父母对已满18周岁的子女无抚养义务;未领取结婚证的婚姻不受法律保护;民事诉讼举证责任分配、举证时限、非法证据排除规则、优势证明标准等;刑事诉讼疑罪从无、无罪推定、法无明文规定不为罪原则等;行政诉讼被告负举证责任以及有关时效规定、法律推定、法律虚拟规定等以法律形式作出明确的硬性规定。审判委员会讨论案件实行少数服从多数等的规定,更说明了形式合理性优先于实质合理性,因为“真理往往掌握在少数人手中”。因此,我们法官判案要合法理。
普遍性优于特殊性
法律强调用同样的标准约束每一个人,法律规则本身具有普遍性,但任何一个案件都有其特殊的一面。法律思维应强调普遍性优于特殊性,案件情形在立法上被考虑到了,就上升为普遍性,如果立法上未考虑到,就是特殊性。现在法院工作中,困扰法官的就是立法上未考虑到的情形往往会为社会公众左右。法院因强调某种利益从而达到排斥普遍的结果,法官为公众服务的方式与行政官员不一样,行政官员常主动为公众服务,而且这种主动服务对社会任何一方不构成危害。法院为公众服务的方式,是通过减损一方利益来增进另一方利益,即把钱从甲的口袋里放入乙的口袋里。法官服务方式的特殊性,要求必须严格按照公布的规则办案 ,不能改变判案标准,要求同一类型情节的案件同一定罪量刑尺度,不能一个“师傅一把尺”,搞下不为例。因此,在法律思维的作业过程中,必须坚持普遍性规则的优先地位,在刑事诉讼活动中,要坚持法无明文规定不为罪和疑罪从无原则;在民事诉讼中,要坚持举证、质证、认证规则,坚持按优势证明标准判案;在行政诉讼中要坚持对被诉具体行政行为合法性审查原则,而不是审查原告有无违法行为。因而不能以本案的特殊性来排斥普遍性规则的适用,除非这种处理方法成为一种先例——特殊性被提升为普遍性。
理由优于结论
在民商事案件中,诉辩双方一般都有部分理由,如原告诉称,被告辩称或反诉称等,这要看谁的理由大,一般很少有案件一方百分之百有理,另一方百分之百无理,正义和邪恶的较量在民事案件中很少 ,法官判案有一个自由心证问题,因此,所有判决结果都不是唯一的,在刑事案件中,还存在有罪与无罪,此罪与彼罪的问题。如果有罪无罪、此罪与彼罪证据充分,无争议,则还存在量刑的问题。刑种的选择,刑期的选择也不是唯一的。这就要求我们法官,在法律思维中,要找到充分的理由,因为判决结果并不能信服社会,而是让理由信服社会。法官切记不能信服结论,而是信服理由,法官事先不能作结论,而是选择哪个理由最充分,再选择最靠近的结论。否则要犯逻辑理由偏格错误。因此,我们法官审理案件、合议、写判决书时,一定要注重理由,使人们看了判决理由,就会必然联想到结论,认为作出这样的结论是顺理成章的事。
中立、平等裁判案件
法官裁判案件的思维特点是要保持中立性。司法中立是司法权威的一个重要保障,是司法获得公众信任的源泉。司法中立包括司法权与立法权、行政权的中立;司法权在政府与民众、公与私之间的中立;司法权在诉讼当事人之间保持中立。具体内容包括:法官与案件和案件当事人没有利害关系,即主体中立;诉讼制度的设计使法官处于当事人“等距离”的不偏不倚的中立地位,即制度中立;审判案件的法官有良好的品行和能力,用中立的立场、语言和方式驾驭庭审,即庭审中立;法官始终以一个“正义的守护者”的身份来实现司法公正。中立性思考中最重要的是法官相对于当事人和案件的中立。它要求法官在司法活动中相对于控诉一方或者辩护一方的活动没有明显的倾向性,始终处于中立的裁判者地位的属性 ,要求法官如排球裁判一样居中裁判,不偏不倚地对待原被告和控辩双方,而不能像足球裁判那样满场奔跑。法官严守中立是由司法权的特殊性所决定,也是法官独立性所要求的法官角色定位。法官休厄特有句名言:“不仅要主持正义,而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义这一点不仅是重要的,而且是极为重要的。” 事实上,法官在司法活动中表现出超然、中立、刚毅的品格,保证不偏不袒地审理案件,使当事人看到的是文明、威严、博学、亲和的法官,当事人及公众在心理上就会产生公正感和信任感。由此作出裁判,当事人的服判息诉率必然上升。如果法官不能保持中立,其裁判结果的公正性就会受到怀疑。
在司法活动中,法官应平等对待各方当事人,对于任何公民,不论其民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限如何,都不能给予特殊的优待,也不能予以任何歧视。我国法律确认和保护公民在享有权利和承担义务上处于平等的地位,公民在适用法律上一律平等,法官对任何公民的合法权益都要平等的予以保护,对任何公民的违法行为都要平等地追究。在诉讼中,不管是机关团体、企事业单位还是普通个人,不管是国有企业法人还是私营企业法人,也不管是本地企业法人还是外地企业法人,或者是内资企业法人和外资企业法人,都是平等主体,都享有平等的国民待遇,平等地依法保护自己的权利,平等地承担义务。平等、对等原则不仅是指公民在适用法律上一律受到法律保护,而且一律受到平等制裁,对于自恃地位高、权势大而企图逃避法律制裁者,坚决刹住其嚣张气焰,依法平等制裁,做到“同样的情况同样对待,不同的情况不同对待” 。平等对等各方当事人,不搞地方保护主义,不办“关系案、人情案、金钱案”,维护国家法制的统一,这也是现代司法对法官的基本要求。
综上所述,法官应当具有共同的法律思维来解决法律问题,但法律思维不单是法官的事,必须要得到社会各界的认同,不然,难有生根发芽的土壤。一些当事人甚至领导同志对法院审判的案件有这样那样的意见,很大程度是由于不同思维方式的冲突所产生的,也就是说,他们不是以法律思维来看待法院的审判。而全民的法律思维的形成是一个渐进的过程,我国法治建设刚刚起步,在社会中培育法律思维还是一项艰巨的任务。在今后的法治实践进程中,要不断提高法律素养,增强对法律的信仰,树立法律至上的理念,尤其是在观念及社会生活中建立起法律的最高权威,无疑是至关重要的。此外,根据司法公正要求,法官办案除坚持将合法性思考摆在第一位的考虑因素外,还要考虑到办案的社会效果。一是要正确处理好办案质量和效率的关系,既要坚持质量第一,确保案件裁判结果正确,经得起检验,又要讲究效率,树立“迟到的公正就是不公正”的观念,依法在法定期限内审结案件;二是要积极推广调解方式结案,能调则调,需判则判,争取多调少判 ,减少讼累和执行难度,以实现法律效果与社会效果相统一,维护司法权威;三是法官要从自己的一言一行、一举一动,从办案的每一个环节抓起,做到“不以善小而不为,不以恶小而为之”,使法官的言行举止符合司法礼仪要求和法官职业要求,增强人民群众和诉讼当事人对法官的认同感,切实做到“司法公正树形象”。