论国家赔偿的确认
邵　建　孙　山

　　在法制史上，《中华人民共和国国家赔偿法》的颁布标志着我国社会主义民主与法制建设进入了一个崭新阶段。它的实施无论是在保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵害上，还是对国家公权力不得滥用的制约上均有极其深远的历史意义。然而，也应看到，国家赔偿法在适用过程中出现的某些难以排遣的法律问题，其势态令人忧虑。有的是对贯彻宪法、国家赔偿法重要性和必要性认识不够明确；也有的是部门保护主义和地方保护主义在作遂；还有的确实是因法律自身不完备所致。总之，赔偿请求人欲获赔偿是件极为不易之事。其核心问题，往往出现在确认这一关键环节上。众所周知，确认是进入实体赔偿的“入门证”，未获此“证”就不能实现赔偿。对此，我国国家赔偿法第20条规定，“赔偿义务机关对依法确认有本法第15条、第16条规定的情形之一的，应当给予赔偿”。这无疑证明了，确认行为违法是请求国家赔偿的前提条件，同时也是请求权人获得国家赔偿的必经程序。由于思想利益等方面原因，法律赋予作出确认权的相关部门间确实存在相互推诿、搪塞，甚至拖着不办的现象，致使当事人因确认不能而无法进入赔偿程序。从而，使国家赔偿法立法价值在实践中大打折扣，进而损害了党和国家在人民群众中一贯倡导的实事求是、有错必纠的思想原则。鉴此，我们有必要对其进行认真研究、切实解决确认在国家赔偿法中这一棘手的法律问题，特别是对少数讳疾忌医，掩饰错误的国家机关及其工作人员，寻求建立合理的制约机制。
一、不良确认及其法律冲突
　　确认是指公民、法人和其他组织认为国家机关及其工作人员行使职权时，具有侵犯人身权、财产权的情形，要求对其违法行为予以受承的一种法律制度。
　　国家赔偿法关于确认程序的法律规定十分简单、含糊，致使在实务操作中赔偿义务机关避重就轻，围绕着部门利益确认的不良现象应运而生。由此，引发了人们对法律机制合理性的思考。
　　(一)不良确认形态
　　按照现行法律规定，确认就是要求国家机关承认自己的错误，而错误则是极不光彩的事，纠正起来需要力量和勇气。然而，因对部门荣誉和利益的考虑，错误的承认成了件难事。于是，某些机关出现了推诿、搪塞、庇护，甚者明知错误而拒不承认的现象，严重地损害了法律尊严和国家机关形象。主要表现为：
　　1?不予立案
　　根据国家赔偿法的有关规定，立案是受理确认的前提条件，请求从申请赔偿义务机关确认，而赔偿义务机关常常以各种理由拒绝立案，使确认人为搁浅。特别是处于侦查、监管期间，对被拘禁人施以刑讯逼供或以殴打等暴力行为造成身体伤害时，侵权机关为销匿证据，故意拖延、压制不予立案。
　　2?不予审理
　　审理的目的在于确认，一旦确认行为违法，侵权机关就要赔偿，利害关系不言自明，为此，赔偿义务机关对不得不立案的案件，采取不予审理的消极态度，使之无休止地拖下去。鉴于现有确认体制，如果说对赔偿请求，义务机关逾期不予赔偿，尚可向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定的话，那么有关逾期不予确认，对赔偿请求人而言，则成了“不治之症”。当事人哭诉无门。
　　3?不予承认
　　申请确认启用的是内部监督机制，它完全依靠侵权机关自律行为实现公正。客观事物是复杂的，赔偿义务机关对于非审理不可的案件，有时表现为积极采取对抗的方式确认其行为不违法，使本来应当纠正的违法行为划上一个合法的句号。当事人虽不服向上一级机关申诉，由于上下级监督系体属内部循环，加之特定的隶属关系，往往得不确认则不确认，最终不告了之。
　　(二)法律冲突
　　实践是检验真理的唯一标准，经司法实务检验，国家赔偿法有关确认问题存在着某些技术缺陷，其中表现为：
　　1?从监督机制上看
　　作为一个科学、完整的法律机制，应由两方面内容构成，即内部监督机制(自律行为)和外部监督机制(他律行为)。而国家赔偿法只规定了赔偿请求人向侵权行为机关请求确认的内部监督机制，这在立法技术上是一大欠缺。使本来双项监督机制单一化，最终形成自己监督自己的单一局面。这无异说明，在悔过认错上要靠赔偿义务机关的觉悟和良知行事，将严肃的法律问题纳入感情化的认知范畴。有悖于法律监督的强制性原则。也就是，当行为被确认错误时，法律不能期望单一的自我纠正，即完全依赖于系统内部申诉解决。如不能解决，还应设立外部制约机制，由此看来，国家赔偿现有监督机制的规定是不尽合理的。
　　2?从回避原则上看
　　回避法律制度设立的意义在于，使部门和个人不得参与处理与自己有利害关系的事务，以确保行政、司法的公正性。然而，国家赔偿法却把本应回避的确认交给了具有利害关系的赔偿义务机关，这不能不说是个错误。且在诉讼学上把赔偿义务机关置于自己审理自己的相对当事人地位，同一案件，同一部门，迥然有别的双重身份势必导致理论上的混乱。
　　3?从公正原则上看
　　公正原则是法制的核心，法的价值在于最大限度地追求和实现公正，致利益平衡。不能想象失去公正的执法和司法会给社会带来积极意义，表现在国家赔偿法的确认上，赔偿请求人申请确认，实际上是将赔偿义务机关推向了被告的地位。相形之下，确立了自己否定自己的确认制度，事实上，立法把确认权交给了原作出具体职权的部门，使之在其行为最初就已埋下了不公正的隐患。使赔偿请求人在承受巨大心理压力的情况下，向原处理机关讨回公道，这是当事人所不情愿的。在某种程度上限制了当事人请求权的行使，此举必然姑息、掩盖某些违法行为，使之成为责任的避风港，不利于我国的法制建设。
　　4?从诉讼效益的原则上看
　　效益原则要求人们无论作任何事情都应合理地设定产出与收入的比例关系，以花费最少的人力、物力和时间，去实现最大限度的利益。表现在国家赔偿法的确认上，固然如此。国家赔偿的确认制度，应汲取诉讼效益原则的合理因素，剪辑繁琐的申诉程序。
二、确认构想
　　我国国家赔偿法是一部实体与程序合一的法律规范。条文的大部分是对赔偿实体的规定，对赔偿程序的规定次之，其中涉及确认的也只有该法第20条的规定。合理地构架和设计确认这一赔偿前置程序，则成了众矢之的。云云主张之中，笔者倾向于对确认进行立法，只有这样才能有力地保证国家机关各司其职、避免政出多门，各行其事。
　　(一)确认机关的设定
　　即指承担确认职权行为违法的主体。鉴于现行法律规定，设定确认机关时，应引进回避机制，改变现有确认体系。即赔偿义务机关因其侵权具有法律上的利害关系，不宜作为确认机关。其确认权应赋予其上一级机关。
　　(二)实行一次确认制
　　即指确认机关只对赔偿请求人首次请求赔偿义务机关行为违法进行确认。对确认不服不再硬性规定必须申诉，可通过诉讼解决。这是基于诉讼效益原则的考虑。
　　(三)实行司法确认
　　即指赔偿请求人对国家机关不予确认或确认不服的，在一定期间内有权向人民法院提起司法确认。人民法院对此适用特别程序的规定，实行一审终审制。
　　确认机关为人民法院时，赔偿请求人不服可向上一级人民法院提起确认。此动意借鉴了监督机制并参循了公正原则。
　　(四)司法确认的主管
　　即指人民法院哪一个部门行使确认职权。对此问题颇有争议，有人提意由赔委会代行。我们认为该想法不妥，这是因为赔委会既是赔偿受理机关又是确认机关，容易造成权力扩张。故确认事宜应由人民法院告诉申诉庭统一受理。但以法定程序申请复议的情形除外。这是基于法律适用的统一性和处理结果的一致性考虑的。
　　(五)确认的分类
　　基于快捷性考虑，建议在对确认进行立法时，应根据实现确认的不同途径进行有效分类，以便当事人尽快进入赔偿程序。
　　1?自我确认
　　是指赔偿义务机关对其工作人员行使职权侵犯人身权、财产权的行为，认为该行为违法，主动予以纠正的，该决定视为已经依法确认。
　　2?诉讼确认
　　是指赔偿义务机关通过诉讼方式证明赔偿义务机关行为违法的情形。1通过的行政诉讼获取了人民法院撤销行政机关具体行政行为的有效判决；2在民事诉讼中通过复议撤销强制措施的决定；3通过刑事诉讼宣告无罪的判决；4侦查、检察阶段作出的有关证明无罪的决定等。
　　3?再审确认
　　是指赔偿请求人通过审判监督程序，最终获取判定赔偿义务机关行为违法的有效法律文书。该法律文书具有确认的法律效力。
　　4?非诉讼确认
　　是指因某种原因赔偿请求人没能或无法通过诉讼实现确认，且赔偿义务机关也未依职权对其违法行为进行主动纠正的情形。该部分是国家赔偿法狭义确认的内容，应下大力气，从内涵和外延上进行规范，其重点通常表现为当事人被拘禁或监禁失去了人身自由的情况下发生的职权损害行为，如刑讯逼供等。
　　(六)确认的提起
　　是指谁有权请求确认。我们认为，除本人外，其近亲属、委托代理人均有权向特定机关申请确认，确认机关不得拒绝。该类规定对被拘禁、监禁的人及时主张权利具有特别重要的意义。
　　总之，我们期望立法机关在制定国家赔偿确认法时，科学构架，综合评定，借鉴国外的先进立法技术，力求公正、合理。
　　(作者单位：天津市第一中级人民法院)
广东省旅游局


广东省国内旅行社服务质量基本标准实施细则
广东省旅游局


（1994年6月24日 广东省旅游局发布）


为了提高我省国内旅游行业的服务质量，维护旅游者的合法权益，根据国家旅游局《国内旅游行业服务质量基本标准》（讨论稿）的精神，结合我省国内旅游业的实际，特制定以下实施细则：
一、各三类旅行社、各一、二类旅行社国内旅游部（以下简称各国内旅行社）要根据自身的接待能力，开辟具有不同特色、形式多样的旅游线路，为不同层次的国内旅游者提供行、游、住、吃、购、娱一条龙的配套服务。
二、各国内旅行社必须在其经营场所的醒目位置向客人公布旅游线路收费价目表，做到一线一价、质价相符，如价格变动，应及时更换。
三、各国内旅行社应与旅游团（者）签订合同或协议书，注明所提供的线路价格等级、服务标准、服务项目，交通、住宿、餐费标准等，双方责权义务以及当地投诉电话和地址。
四、各国内旅行社应按合同或协议所确认的日程、等级标准及包价内容提供相应的服务。除人力不可抗拒的因素外，如旅行社方面未能向旅游团（者）提供符合合同或协议规定标准的服务，应为旅行团（者）提供补偿服务或将低于规定标准的服务费必须退还对方，属于旅行社工作疏漏
，致使旅游团（者）减少服务项目所延误旅游时间，旅行社应退还未提供服务项目的费用，并给予一定的赔偿。
五、各国内旅行社组织的省外旅游团，应与旅游目的地接团旅行社签订合同，注明所提供的价格等级、服务标准、服务项目，双方责权义务以及当地的投诉电话和地址。要加强对接团社服务质量的监督，除人力不可抗拒的因素外，如对方接团社未能按合同所确认的日程、等级标准及包
价内容提供相应的服务，或因工作疏漏致使旅行团减少服务项目所引起的投诉，组团社可根据合同向接团社索赔。
六、各国内旅行社必须印制统一的规范化旅游表格。如：线路价目单、报名须知、旅游出团计划表、旅游出团通知书、接团计划表、旅游团用餐安排单、旅游团派车单、图文传真件、旅游团结算单、游客意见书等。具体表格的内容如下：
1．旅游线路价目单：内容包括：线路安排、旅游天数、收费标准、游览景点，标明住、吃、行、游等标准。如住：需标明住宿饭店等级和地址、是否星级饭店、几人房、带卫生间或公共浴室、冷热水供应的时间、是否有空调、电视、电话等；吃：需标明供应几餐饭及餐食标准；行：

需标明行程是单飞或双飞；火车、船舱位等级，火车是否卧铺，特快或直快、是否空调列车；汽车是进口或国产，是否有空调等；游：需标明参观游览景点，是否包括景区第一门票和园中园门票等具体安排。
2．报名须知。内容包括：旅游者凭身份证或本人有效证件报名、提前报名天数、确定出发天数、交费要求、退团规定、除人力不可抗拒因素外旅行社与游客双方的责权义务、小孩的收费标准、交通收费标准，是否包来回交通餐费及市区内接送费，标准团与优惠团收费标准、是否包机
场建设税和飞机保险、人身财物安全保险，联系电话、联系人等。
3．旅游出团计划表。内容包括：旅客姓名、单位、男女人数、全陪姓名，出发日期及集中地点、坐机、车辆次时间、接待单位、电话、日程安排、费用结算等。
4．旅出团通知书。内容包括：旅客签收、团队名称、出发日期、每人收费标准、集合时间等。
5．接团计划表。内容包括日期、团号、组团单位、旅游线路、男女人数、头尾天数、交通工具、发、接团时间、送团时间、抵达时间、全陪、地陪姓名、详细日程安排及接团地点、标准、供车单位、车辆型号、司机姓名等。
6．旅游团用餐安排单。内容包括团号、日期、餐数、每餐餐费标准及用餐人数、餐级名称等。
7．旅游团派车单。内容包括：团号、日期、人数、用车单位、派车单位、线路安排、参观景点、导游、司机姓名等。
8．图文传真件。内容包括发往单位、发出单位、收件人、发件人、传真号、发文内容及备注等。
9．旅游团结算单。内容包括：团名、人数、组团单位、旅游线路、发、送、接团时间、抵达时间、全陪、地陪姓名、综费、订票费、交通票价、金额合计、备注等。
10．旅客意见书。内容包括：团名、旅客姓名、导游签名、日期、旅行社服务态度、技巧、活动安排、安全等项目，分很好、好、一般、不好等，由游客自填，或由游客提出具体的意见。
七、旅游过程中，旅行社不得随意降低接待标准，不能以减少游览景点方法变相提价。更不得随意增加费用，做到质价相符。旅游者如有特殊要求，而能办得到的，就应按实收费并开具发票。遇到特殊情况临时更换交通工具和住宿及就餐等，如低于原标准水平应向客人退回差价，若临
时取消个别游览景点应向客人说明原因，取得客人理解并退回景点门票费和交通费或更换景点；游客因特殊原因中途要求离团者，旅行社应根据实际满足其要求，并要求退团者写出申请书，签名保证离团后一切费用及事故自负。
八、各国内旅行社应将文娱活动作为固定节目安排。在游览期间，应尽量满足客人的要求，安排好团队的文娱活动。
九、各国内旅行社必须安排游客在定点饭店或定点餐馆就餐，并按照规定的用餐标准订餐，不得克扣餐费，不得强求游客增加风味餐或海鲜餐。
十、各国内旅行社要有具体的防范措施以保证旅游者人身财产安全，必须为旅游者投入人身财产意外保险。旅途中如发生意外事故，应及时采取措施并将结果报上级主管部门和游客所在单位。
十一、各国内旅行社的导游均应戴证上岗。导游人员应提前做好一切准备工作，佩戴胸卡，带好导游证、社旗、话筒，要熟悉景点的导游词，并与司机协商好接团的各项工作。在接待过程，司陪人员要做到礼貌待客，微笑服务；热情周到、文明用语；对不同地区不同消费水平的各类游
客要做到一视同仁，帮助客人排忧解难，讲究职业道德，不断提高服务水平。
导游人员每带完一个旅游团都要写随团日志。内容要如实反映该旅游团行、食、住、游等各个环节是否按与游客签订的协议标准服务接待；游客的反映如何；存在的问题和建议；途中遇到的突发事故的要详细记述事故过程及处理情况，个人心得等。各国内旅行社的经理或主管负责人要
认真签阅导游日志，发现问题，总经经验，表彰先进，不断提高导游人员的素质。
十二、各国内旅行社在开展一日游时，必须明码标价招徕游客。接车实行一批一导，15人以上每团必须配一名导游人员，司陪人员必须按标准、规范服务接待，不得擅自增加或删减游览项目，不得强行收取不合理的费用。
十三、各国内旅行社要走联合促销、联合经营的道路。联营社之间签订协议，联合出团，为散客提供优质服务，满足广大国内旅游者的需求。
十四、各国内旅行社要坚持质量跟踪服务，认真处理好游客的投诉，要组织专人不定期深入到各旅游线路对本社的服务质量进行抽查，及时发现问题并及时解决。对游客要坚持回访制度，有侧重地不定期地进行回访部分客户和游客，向他们征求意见，并采取有效措施及时改进工作，不
断提高服务接待质量，促进我省国内旅游事业的健康发展。
十五、本实施细则从一九九四年七月一日起执行。



1994年6月24日