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刑法案例研究/农环羽

时间:2024-07-12 08:15:51 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8665
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案情简介
案例一.2006年4月21日晚上10点左右,许霆与同事来到打工单位对面的自动柜员取款机旁,用自己的工资卡取钱,原本只想取一百元钱的许霆,取款机竟然吐出了1000钱。当许霆再次把卡插进取款机,查询自己的余额,他吃惊地发现,自己的余额只少了一块钱。他决定就再试试看,反复取款50多次后,原本卡中只有170多元余额,许霆竟一口气从自动柜员取款机里取出了5万5千元。22日凌晨1点左右,许霆和同事再次来到自动柜员取款机前,许霆用自己的工资卡又一次连续取款102次。只有170多元的银行卡,被许霆在自动柜员取款机上一共取出了17万5千元,他的同事则取款1万8千元。4月24日下午3点,许霆离开单位,回山西老家。就在许霆离开广州的同时,广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况,根据许霆办卡的记录,很快查到了许霆。2007年5月22日,许霆在他出差经过宝鸡火车站时,被公安民警抓获。
案例二.陈明应.饶金桃[夫妻]二人从电迅公司购买一台电话座机的同时电迅公司赠送给他们一张电话充值卡.但当他们给电话充话费是确发现每次给电话充值都提示.但他们很不干心,当查自己电话的话费时确发现自己的电话话费多出好几千块钱.也就是说每一次输入卡号密码确定都提示但每次只要有这样的提示时就能充值一百元的话费.但这张卡只有一百元[确能不断的充话费]他们二人知道这种情况后并用它来非法对外营利.给昆明市的话吧们充话从中获利几十万元.电迅公司发现后报案.最后被公安机关抓获.
如何认定罪名.
从案情来看这两件案例性质是样的,区别就在于第一个案例是用银行卡.第二个案例是电话卡.两案的共同点就在于该卡都存在着缺陷就是没有了限额.对于这两个案件社会引争议.笔者认为:这两个案件虽在行为上有所不同但是属于利用合法办理的银行卡和电话卡并给银行和其他公司[单位]造成直接经济损失.那么,在刑法上这种行为构成什么罪名呢?
有观点认为:构成了刑法当中的[盗窃罪].持这一观点者认为:(2).盗窃罪并不以秘密为必然,即一切以非法占有为目的,窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为都是盗窃行为。盗窃既可以是秘密的行为也可以是公开的行为。行为人在众目睽睽下,以平和的方式,违法财物占有人的意志,将财物转移为自己或第三者(包括单位)占有的行为同样构成盗窃罪。[3] 例如,甲和乙共谋盗窃乙所在的建筑工地的材料。某星期日,甲与乙开车去工地,将一些建筑材料运上汽车。丙见状,上去询问,乙谎称材料有问题,需调换,丙当时并未阻拦。甲与乙运走价值2000余元的材料。事后,丙向领导汇报此事。对甲与乙的行为宜认定为盗窃罪。在此案中,许霆以平和的方式,违法财物占有人即银行的意志,将财物转移为自己占有,应当认为构成盗窃罪。
那么,是否他[她]们真的构成[盗窃罪]我们先来了解一下盗窃罪的概念和特征:(1).盗窃罪在客观方面的基本特征是窃取。从“窃取”一词的构成来看,它是一个偏正词组,“窃”是“取”的限定词,即限定“取”的方法或手段是“秘密”,而不是“欺骗”等。“窃”是手段行为,“取”是结果行为。 一般都认为“取”是秘密“取走”、“拿走”或“窃走”等。我们认为,使用“取走”、“拿走”等提法尚不能揭示窃取行为中的结果行为“取”的特征。因为,许多盗窃对象是行为人无法用“取走”、“拿走”的方法获得的,如电力等能量。还有一些盗窃对象,不需使用“窃走”或“拿走”的方法,行为人即可以将他人财产化为己有,“如偷打电话等。因而,”窃取“行为中的”取“不能解释为”取走“或”拿走“等,而应解释为”据为己有或他有“,即改变原来的所有状态或持有状态。因而, 所谓”窃取“就是秘密占有,即行为人采取不让人知晓的方法,将他人财产据为自己所有或他人所有。它具有如下特征
  1.行为人在主观上具有不让人知晓的故意。

  2.行为人实施的是不让人知晓的行为,即行为人在客观上,是以避开他人知道的方法获得财物,这是行为人主观故意在客观上的反映。

  3.窃取行为,主要是针对财产所有人或持有人而言。

  4.窃取行为主要是针对实行行为而言。

  5.窃取行为在客观方面还表现为获取财产时未使用暴力,未经财产所有人或持有人同意或交付。

  (2)、从财物的物理属性来看,盗窃对象应当是能够被人们通过秘密手段利用支配或转移的财产。不能通过秘密手段利用支配或转移的财产,不能成为盗窃罪的对象。

笔者认为:上述两个案件的行为人都使用的是合法有效的途径办理了银行卡或电话卡.也就是说:在相对人(银行.其他单位)未发现时,行为人提取的银行现金或充值的电话话费都是合法的.也就是说不存违法行为.如果要构成盗窃其主观上行为人应当以非法占有公私财产为目的,制做银行卡或电话卡成为以非法目的掩盖合法行并秘密的占有或转移该财产化为己有.如:甲去一个好友家看见朋友家里放有很贵重物品(金银.手饰).但要想拿到该物品就必有乙(好友)的保险柜的钥匙.甲利用乙不注意时复制了乙的保险柜钥匙.去制备了该保险柜钥匙后,当甲再次去乙家的时侯慎乙不备时用已复制好的钥匙拿走乙保险柜里的金银.手饰.这就很典型的盗窃案.首先就是以违法行为为前提.因此上述两个案例不应以盗窃罪来认定.笔者认为.刑法从1997 年 10 月 1 日起施行的法条已跟不上社会腾勃发展的经济时代的步伐,应当修改刑法加入针对这一行为的刑事罪名的认定和量刑.刑法.第二百七十条规定:将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。

  将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。

  本条罪,告诉的才处理.

该条的规定更符合用来认定以上这两个案例的罪名.但该条显然是限制适用范围的,规定得很明确只有该条规定的这三种情形才能用该条规定来定罪处罚反之则不能适用该条规定.但该条确起到了借鉴的作用.理由有二:一.该条的规定前提是以合法行为掩盖非法目的.如;代为保管他人财产其本身他的身份应为合法.只有代管人身份属合法你才会把你的财产交给他来代管.之后他才能构很容易非法占有该财产.但前提是,不能以代管为名占有他人财产如果是这那另当别论了.

二.认定罪名值得借鉴.上述案件应以'非法占为己有.应认定为(非法占有公私财罪)来对以上案件定更为准确.

需要注意的是.以上的这两个案件都有一个共同点那就银行或者其他单位都存在着过错.就因该行为的过错才让持卡人意外发现后将其财产非法占为己有的.而这种情况只要银行或其他单位认真审查管理就不会出现这种责任.因此,如要追究刑事责任的话也应当追究银行或其他单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚.也就是说银行或其他单位由于自己管理不完善未能及时发现及时处理的以(过失至此持卡人受到刑事处罚罪)来追究银行或其他单位的刑事责任.这样规定有力于银行或其他不重视管理造成的刑事犯罪.因为,持卡应是弱者当单位发现这种不正常行为时单位可以让持卡一错再错放任该行为的出现等到持卡达到最严重时我(银行或者其他单位)在去报案这样才能让你受到最重的刑事处罚造成了恶性循环的效果.

立法构思.

笔者认为:应当在刑法的第五章 侵犯财产罪 当中增加一条持卡人利用该卡存在的缺陷非法提取银行.金融机构现金或者非法消费其他单位发放的消费卡数额巨大或者数额特别巨大的,构成非法占有公私财产罪,处2年以上5年以下有期徒刑或者拘役并处罚金;
银行.金融机构或者其他单位由于管理疏漏未能及时发现.及时处理造成持卡人受到刑事处罚的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚依据前款规定量刑处罚.

参考资料.

一.案例一.浅析许霆案.

二.案例二.CCTV_1.(今日说法)

(1)论文之丹 .盗窃罪若干问题研究综述.

(2)项盛林 .浅析许霆案.




贵阳市城镇养犬规定

贵州省贵阳市人大常委会


贵阳市城镇养犬规定

  (2004年10月29日贵阳市第十一届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 2004年11月27日贵州省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准 2004年12月10日公布 自2005年1月1日起施行)

  第一条 为加强养犬管理,规范养犬行为,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 南明、云岩、小河区,其他区、县(市)人民政府所在地,以及经县级人民政府确定的区域,养犬人和有关行政管理部门应当遵守本规定。
  因商用、科研、演艺、警用、军事等需要养犬的,按照有关规定执行。
  第三条 公安机关及农业、城市管理等行政管理部门按照职责,负责城镇养犬的管理工作。
  县级人民政府所在地的镇人民政府负责本行政区域内养犬的管理工作。
  第四条 单位和个人有权对不遵守养犬规定的行为进行投诉、举报。
  有关行政管理部门、镇人民政府应当公布投诉、举报电话,接到投诉、举报后,应当立即查处,并且反馈结果。
  第五条 居民委员会、业主委员会应当开展依法养犬教育,通过召开居民、业主会议等形式,订立养犬公约。
  第六条 禁止城镇居民饲养烈性犬。
  本规定颁布施行之日起30日内,城镇居民所养的烈性犬由养犬人处理。养犬人不处理的,南明、云岩、小河区由公安机关处理;其他区、县(市)人民政府所在地,以及经县级人民政府确定的区域由镇人民政府处理。
  烈性犬的名称,由市人民政府农业行政管理部门公布。
  第七条 养犬人自养犬之日起10日内、幼犬出生后60日内,应当携犬到农业行政管理部门动物防疫机构进行检查,注射兽用狂犬疫苗,领取标明有效期限的《家犬免疫证》和免疫牌。
  农业行政管理部门动物防疫机构应当建立档案,公布动物防疫机构的名称、地址、电话、收费标准以及检查、注射兽用狂犬疫苗的时间。
  第八条 养犬人在领取《家犬免疫证》和免疫牌后,应当向环境卫生服务部门缴纳卫生费。
  卫生费的收取标准,由市人民政府城市管理、价格行政管理部门采取听证形式确定。          
  第九条 养犬人凭《家犬免疫证》和卫生费缴纳凭据到所属公安派出所办理养犬登记。公安派出所应当及时办理养犬登记,发给犬牌,并且建立档案。除犬牌工本费外,不得收取其他费用。
  第十条 养犬人变更或者犬牌遗失的,养犬人应当立即报告原发牌的公安派出所,申请重新登记或者补发犬牌。
  第十一条  养犬人应当遵守下列规定:
  (一)不携犬进入商场、饭店、学校、医院、机关、车站、展览馆、影剧院、体育馆、航空港以及管理单位禁止携犬进入的公共场所;
  (二)不携犬乘坐中、大型公共汽车;
  (三)不携犬践踩公共草地花圃;
  (四)制止犬吠干扰他人;
  (五)清除犬粪;
  (六)携犬出户采取栓犬绳等防止伤人的措施;
  (七)按期携犬进行检查、注射兽用狂犬疫苗;
  (八)按期缴纳卫生费;
  (九)按规定进行变更登记;
  (十)将犬牌悬挂于狗脖;
  (十一)不遗弃所养的犬。
  第十二条 违反本规定第十一条规定的,按照下列规定予以处罚:
  (一)违反第(一)、(二)、(三)项规定之一的,由城市管理行政部门或者镇人民政府责令改正;拒不改正的,对养犬人处100元以上500元以下罚款;
  (二)违反第(四)项规定,有受害人首次投诉并查证属实的,由公安机关或者镇人民政府予以警告;经警告后受害人再次投诉并查证属实的,对养犬人处100元以上500元以下罚款;投诉人三次投诉并查证属实的,对犬予以处理;
  (三)违反第(五)项规定的,由城市管理行政部门或者镇人民政府责令养犬人清除粪便;拒不清除的,对养犬人处20元以上100元以下罚款;
  (四)违反第(六)项规定,造成他人损害的,养犬人应当立即将受害人送至医疗卫生机构诊治,并且依法承担民事责任;伤人的犬,必须立即送农业行政管理部门动物防疫机构检查,并且根据检查情况予以处理;
  (五)违反第(七)项规定的,由农业行政管理部门动物防疫机构责令养犬人限期携犬进行检查、注射兽用狂犬疫苗;逾期不检查、注射兽用狂犬疫苗的,给予警告,并对犬实施强制免疫,费用有饲养人承担;
  (六)违反第(八)项规定的,由城市管理行政管理部门责令养犬人限期补缴;拒不缴纳的,由公安机关或者镇人民政府对犬进行处理;
  (七)违反第(九)项规定的,由公安机关责令养犬人限期进行变更登记;逾期不变更登记的,处50元以上300元以下罚款;拒不登记的,对犬予以处理;
  (八)违反第(十)项规定的,由公安机关责令养犬人出示犬牌;不能出示的,责令补办,处100元以上500元以下罚款;没有犬牌的,对犬予以处理;
  (九)违反第(十一)项规定的,由城市管理行政部门或者镇人民政府责令改正;拒不改正的,对养犬人处100元以上500元以下罚款,对犬予以处理。
  第十三条 负有养犬管理职责的行政管理部门工作人员,有下列行为之一,经教育仍不改正的,依法给予行政处分:
  (一)接到举报或者投诉不予处理的;
  (二)对犬检查、登记无故刁难的;
  (三)不建立档案的;
  (四)违法收取费用的;
  (五)滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的。
  第十四条 本规定自2005年1月1日起施行。




                    禁养的烈性犬名称

  根据《贵阳市城镇养犬规定》第六条第一、三款“禁止城镇居民饲养烈性犬”、“烈性犬的名称,由市人民政府农业行政管理部门公布”的规定,现将烈性犬的名称公布如下:
  巴西獒犬、土佐犬等性情凶猛的犬。


                       贵阳市农业局
                                    2004年12月10日




业务转让(债权人保障)条例

香港


业务转让(债权人保障)条例


 (第49章)
 全文
  本条例旨在业务转让时保障债权人,对承让人应承担业务上之责任、
免承担该等责任之方法及对本条例附属及有关事项分别加以规定,并同时
撤销防范业务转让舞弊条例。
  〔1980年6月27日〕
  1.简称
  本条例定名为业务转让(债权人保障)条例。
  2.释义
  (1)在本条例内,除按照上下文另具意义者外,下开各词应解释如
下——
  “上诉”包括要求重新发还审讯或撤销原已裁定、裁决或判决之申请;
  “业务”指包括行业或职业(专业除外)之业务,或其任何部分,而
不论其是否为牟利而经营者;
  “抵押”指——
  (a)在《公司条例》(第32章)定义内之债券;
  (b)按揭;
  (c)动产抵押契据;
  (d)留置权;或
  (e)任何文件,
  根据抵押条件,以业务或其任何资产作付款或履行责任之担保,而是
项抵押亦包括衡平法上之抵押;
  “受押人”指根据抵押条件,及为强制执行付款或履行责任而可出售
任何业务之人士;
  “转让日期”指转让生效或拟生效日期;
  “转让通告”指根据第5条所规定之转让通告;
  “已登记之抵押”指根据下开法律条文登记之抵押——
  (a)《土地注册条例》(第128章);
  (b)《公司条例》(第32章);
  (c)《卖据条例》(第20章);或
  (d)任何其他法规;
  “转让”指业务之转让或出售,但不包括——
  (a)出售该业务在日常经营中之生财工具;
  (b)办理抵押;
  (c)转让土地或土地之任何部分或与其有关之任何利益;或
  (d)转让船只(或转让与船只有关之任何利益或船只之任何部分),
惟下开船只则不在此限——
  (i)《船舶及港口管理条例》(第313章)第Ⅳ部所适用之船只;

  (ii)《商船条例》(第281章)第Ⅻ部所适用之拖网渔船;
  “承让人”指接受由出让人转让业务之人士;
  “出让人”指——
  (a)在根据抵押条件出售业务时,已将其业务出售或拟将其业务出
售之人士;
  (b)在其他各种情况下,已由其本人或其代表将业务转让或拟将业
务转让之人士。
  (2)就本条例而言,“承让人”与“出让人”分别包括“次承让人”
及“次出让人”。
  3.业务承让人须承担出让人之责任
  (1)除本条例另有规定外,凡连同或不连同商誉转让之业务,于转
让时,纵使订有相反之协议,承让人仍须承担一切由出让人在经营业务时
所欠下之债务及所须履行之责任,包括承担履行根据《税务条例》(第11
2章)课征或可课征税项之完税责任。
  (2)纵使第(1)款已有规定,倘业务之一部分已转让(业务之商
誉除外)及在任何诉讼案中——
  (a)如非因本条款之规定,承让人可根据本条例而被裁定须承担出
让人在经营业务时所欠下之债务及所须履行之责任;及
  (b)已向聆讯诉讼案之法院证明——
  (i)承让人出于真诚、并因其价值而购入该部分业务;及
  (ii)在转让该部分业务之日,承让人对其所获得实为业务之一部
分之实况,(不论凭实际、推断或认定)全不知情,
  则根据本条例,承让人毋须承担出让人在经营该业务时所欠下之债务
及所须履行之责任。
  4.在若干情况下承让人可终止承担责任
  (1)倘在转让日之前不逾四个月又不少于一个月之期间内发出转让
通告,而在转让日已办妥发出通告手续,则承让人毋须承担第3条所规定
之责任。
  (2)倘转让通告业已发出,但在转让日尚未办妥转让通知手续,则
承让人须在办妥转让通知手续之后方可终止承担第3条所规定之责任。
  (3)倘在转让日之前或该日并未发出转让通告,则承让人须在办妥
该日之后所发出通告之手续后方可终止承担第3条所规定之责任。
  (4)除第(5)及第(6)款另有规定外,在转让通告按照第5条
之规定最后刊出后足一个月时方算办妥手续。
  (5)除第(6)款另有规定外,倘转让通告系指——
  (a)为第(1)款所规定者,但有人就出让人在未办妥该通告手续
之前及在其经营业务时应承担之责任事入禀法院向出让人提出诉讼;或
  (b)为第(1)或第(3)款所规定者,但有人就承让人在未办妥
该通告手续之前须承担第3条所规定之责任事入禀法院向承让人提出诉
讼,
  在该等诉讼(包括所有可能提出之上诉)未作出最后裁定之前以及在
所有准予进行上诉之期限尚未届满之前,则该转让通告仅就该等诉讼而言
须视作手续尚未办妥论。
  (6)倘有人提出诉讼,除非在提出诉讼之一个月内——
  (a)诉讼通知书已送达出让人或承让人;或者
  (b)诉讼通知书已以挂号邮件送往出让人或承让人最后为人所知之
地址,
  否则转让通告不得根据第(5)款规定而视作手续尚未办妥论。
  5.转让通告之内容及发出之方式
  (1)除根据抵押条件以出售方式转让业务外,转让通告内应写明下
开资料——
  (a)出让人姓名及详细地址;
  (b)转让日期之前六个月内所经营之业务性质、名称及详细地址;
  (c)转让日期;
  (d)承让人姓名、住址及营业地点;
  (e)倘承让人——
  (i)拟继续经营或现正在经营该业务,则须写明该业务之详细地址
及名称;或
  (ii)并非正在经营或无意再继续经营该业务,则须作大意如此之
声明;及
  (f)一份如下之声明:承让人依照第(3)款规定所刊登之通告,
在最后刊出之日起计足有一个月,得根据本条例之规定终止承让人须承担
出让人在经营业务时所欠下之债务及所须履行之责任(但如在该一个月期
限未届满前已有人入禀法院提出诉讼,则不适用)。
  (2)倘根据抵押条件以出售方式转让业务,则转让通告内应写明下
开资料——
  (a)转让日期之前三个月内所经营之业务性质、名称及详细地址;
  (b)业已或拟根据抵押条件以出售方式转让业务人士之姓名及详细
地址;
  (c)业已或行将以出售方式转让业务所根据之抵押条件细则,内容
足使任何为办理或证明抵押所具备之文件易于识别,在不限制列明上述一
般性资料之原则下,应包括下列详细资料——
  (i)抵押之办理、执行或生效日期;
  (ii)执行或办理抵押之报偿;倘无报偿,应列明在何种情况下有
此抵押;
  (iii)如经登记之抵押,应写明抵押之登记日期、登记所根据之
法规名称以及办理抵押登记时用以识别之编号或其他方法;
  (d)转让日期;及
  (e)在下开日期仍未清付以抵押作为担保所应支付之款项数额——
  (i)转让通告之刊登日期;或
  (ii)如转让已经生效,则为转让生效日期。
  (3)所有转让通告均须由下开人士签署——
  (a)如属第(1)款所适用之转让,应由出让人与承让人共同签署;

  (b)如属第(2)款所适用之转让,应由受押人与承让人签署;
  并应刊登在下开各刊物内——
  (i)政府宪报;
  (ii)任何两份经行政司为执行本条例而予以认可之本地中文报章;

  (iii)一份经同样认可之本地英文报章。
  6.承让人可获补偿之权利
  (1)承让人有权向下开人士,即——
  (a)出让人(但不包括根据抵押条件以出售方式转让业务之人士);

  (b)受押人(倘业务系根据抵押条件以出售方式转让者),索偿根据
本条例之规定其须负担之所有款项,而承让人如非因有本条例之规定,实
可毋须负担此等款项。
  (2)该类补偿款项可当作债务或所规定之追讨金额循民事诉讼程序
加以追讨。
  7.各有关人士之责任不受影响
  本条例之规定不得用以宽免或视作可以宽免出让人或承让人、或任何
根据抵押条件出售业务之人士根据其他法律条文应承担之责任。
  8.承让人承担有限责任
  (1)倘承让人出于真诚及无偏袒之情形下,于转让生效日已清付为
数与所购置业务价值相等之款项,以履行或局部履行其根据本条例之规定
应承担之责任,则根据本条例之规定,毋须进一步承担责任,而承让人如
非因有本条例之规定实可毋须承担此等责任。
  (2)除非能提出相反之证明,否则承让人于转让生效日所购置业务
之价值,应推定为相等于为购置该业务而支付或同意支付之数额(不论是
按货币或是按其他报偿计算者)。
  9.提出诉讼之时限
  除第6条另有规定外,凡属于业务转让上之责任,在业务转让生效日
起计已超过一年时,不得向法院提出诉讼,要求根据本条例之规定应负责
之人士清还任何债务或迫使其履行责任,而此等人士如非因有本条例之规
定,实可毋须承担此等责任。
  10.保留条文
  本条例对业务由下开人士或法团提出或因下开原因而获得转让之承让
人概不适用——
  (a)由破产管理官或破产管理人提出;
  (b)由并非是自动清盘之公司清盘人提出;
  (c)由财政司管理法团提出;
  (d)由教育署署长管理法团提出;
  (e)由社会福利署署长管理法团提出;
  (f)由根据抵押条件出售业务之人士提出,而该业务须在转让生效
日起已抵押并登记备案不少于一年者;
  (g)因执行法庭之法令或指示;
  (h)由遗嘱执行人或遗产管理人提出;或
  (i)因法律上之约束效力。
  11.撤销及保留条文
  (1)《防范业务转让舞弊条例》(第49章1964年版)现予以撤
销。
  (2)纵使第(1)款已有规定,但如转让在本条例付诸实施前——
  (a)已经生效;及
  (b)其通告已根据《防范业务转让舞弊条例》第3条之规定发出,
  则《防范业务转让舞弊条例》对此等转让仍应适用,效力一如本条例
尚未通过之时。